مقاله " ماهیت حقوقی دیوان داوری دعاوی ایران - ایالات متحده امریکا "

نویسنده : دکتر محسن محبی                                          

 

مقدمه :

دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده ( دیوان داوری ) که به موجب بیانیه های الجزایر مورخ 29/10/1359 بوجود آمده است، در 10 تیر ماه 1360 اولین جلسه خود را درمقرآن (لاهه) تشکیل داد. جایگاه دیوان داوری و ماهیت حقوقی آن، دست کم از جانب حقوقدانان ایرانی، کمتر مورد بحث واقع شده است ...

 دیوان مذکور اینک دومین دهه از حیات خود را سپری می کند .اوصاف دیوان داوری ، ازجمله سازمان وصلاحیت آن، در بیانیه های الجزایر به ویژه بیانیه حل وفصل دعاوی و مقررات داوری آن، که مأخوذ از قواعد داوری مصوب کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل مشهور به قواعد داوری آنستیرال است، آمده است . نویسندگان و حقوقدانان ایرانی نیز دیوان مذکور را اجمالاً معرفی کرده اند ،با این حال تفصیل مقال محتاج نوشته مستقلی است .

اما جایگاه دیوان داوری و ماهیت حقوقی آن، دست کم از جانب حقوقدانان ایرانی، کمتر مورد بحث واقع شده است. حقوقدانان خارجی هم که به مناسبتی به این مهم پرداخته اند، بجز یک مورد، اغلب درضمن مباحث دیگر یا به عنوان مقدمه استنتاجات خود از آن سخن گفته اند. مقصد ما دراین نوشتار آن است که نشان دهیم دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده ، ازنظر حقوقی، دارای هویتی بین المللی ومتعلق به نظام حقوق بین الملل است . این مدعا مبتنی بر دلایلی است که در سطورآتی توضیح خواهیم داد .

ثمره بحث در مورد ماهیت حقوقی دیوان داوری از جمله آن است که هرگاه معلوم شود دیوان مذکور متعلق به نظام حقوق بین الملل است، اولاً آراء آن جنبه بین المللی خواهد داشت وازحیث اجرا مشمول قواعد ناظر بر اجرای احکام بین المللی-به معنای بین الدولی- است، ثانیاً ادعاهای مطروحه نزد دیوان داوری که به دلایل ماهوی رد شوند یا حتی به عللی ازقبیل فقدان سمت دردعوی، غیر قابل استماع تشخیص ومردود اعلام گردند چون به اعتبار یک ترتیبات بین المللی وتوسط یک دیوان بین المللی رد شده اند،خصلت امر مختومه خواهند یافت وقابل طرح مجدد نخواهند بود، و ثالثاً تصمیمات دیوان در حدودی که به استناد قواعد واصول حقوق بین الملل عرفی یا مدون صادر شده باشند، به عنوان یکی از منابع حقوق بین الملل ارزش رویه ای خواهند داشت .
قبل از ورود به مطلب بجاست روشن سازیم مقصود از وصف «بین المللی» چیست و چه شرایطی برای صدق اطلاق آن وجود دارد ( قسمت اول ) و سپس به بررسی این موضوع بپردازیم که آیا دیوان داوری مورد نظر ما واجد آن شرط هست یا نه (قسمت دوم). در پایان نیز ایرادات و مجادلاتی را که علیه بین المللی بودن دیوان داوری وجود دارد، به اجمال، بررسی می کنیم (قسمت سوم (
تعبیر داوری بین المللی یا دیوان داوری بین المللی معمولاً دردو مفهوم بکار می رود: یکی در معنای اصطلاحی آن برای داوریهای تجاری بین اشخاص خصوصی یا بین اشخاص خصوصی و مؤسسات دولتی که در سطح غیر ملی و مطابق با آیین دادرسی غیر ملی انجام می شوند، مانند داوریهای موضوع مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی یا داوریهای مشمول مقررات مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع سایردول ( ICSID ) یا داوریهای موردی ( اتفاقی / ad- hoc ) که مثلاً مطابق مقررات داوری آنستیرال انجام می شود ؛ دوم در معنای حقیقی آن وبرای داوریهایی که بین دولتها صورت میگیرد و موضوع آنها حل و فصل اختلافات بین الدولی است. گاه تعبیر « دیوان بین المللی » برای دادگاههای بین المللی موجود مانند دادگاه بین المللی دادگستری که دارای سازمان، اساسنامه حاوی مقررات رسیدگی و نظام حل وفصل قضایی معین و از قبل تعیین شده هستند نیز بکار می رود، درحالی که رسیدگی نزد چنین مراجعی از مصادیق حل وفصل قضایی است نه داوری .

به گمان ما اطلاق « دیوان بین المللی » به مراجع رسیدگی از نوع گروه اول از داوریهای خالی از مسامحه نیست ، زیرا داوریهای تجاری بین اشخاص خصوصی (داخلی) وحتی داوریهای بین اشخاص خصوصی ودولتها ، ذاتاً به نظام حقوق خصوصی تعلق دارند و صرف اینکه در سطحی غیر ملی یا مطابق با قواعدی غیر ملی رسیدگی می شوند، آنها را به سطح حقوق بین الملل- به معنایی که علمای حقوق از این عبارت مراد می کنند، یعنی تنظیم روابط حقوقی بین کشورها- ارتقا نمی دهد. انتقال داوریها به سطح بین المللی که صحنه حق و تکلیف دولتهاست، و شمول مقررات و اصول حقوق بین الملل به آنها، قبل از هرچیز موکول به آن است که اصحاب دعوی ازتابعان حقوق بین الملل باشند و مهمتر آنکه دعوای موضوع داوری موضوعاً وحکماً در قلمرو حقوق بین الملل بگنجد .

پروفسورمان دراین مورد می نویسد :
» گرچه هرگاه پاره ای از جنبه های بین المللی امر به بیان می آید، نه چندان غیر معمول است ونه زیانی دارد که آن را درمحاوره داوری بین المللی بگوییم، اما این تعبیر مصداق و معنای محصلی ندارد. از نظر حقوقی، داوری تجاری بین المللی وجود ندارد و همچنانکه هر سیستم حقوق بین الملل خصوصی در واقع یک سیستم حقوق داخلی است، هر داوری هم متعلق به نظام حقوق داخلی است  .«
افزودن بر این، نهضت بین المللی کردن قراردادهای بین اشخاص خصوصی و دولتها و داوریهای مربوط به آنها که با رأی معروف پروفسور دوپوئی در سال 1977 در پرونده داوری تاپکو آغاز شده بود ، با انتقادات زیادی مواجه گردید واینک رنگ باخته است ، چندان که امروزه جنبش « دوباره محلی کردن » قراردادهای مذکور و تبعاً داوریهای آنها، قوتی یافته است وحامیان خود را دارد. بسط سخن در این زمینه ، محتاج بحث مستقلی است که مجال آن دراین مقال نیست. باری، داوریهای بین اشخاص خصوصی یا اشخاص خصوصی و دولتها را می توان محافظه کارانه وبا اندکی تسامح،حداکثر به «فراملی»( Transnational ) ویا «غیر ملی» ( a-national ) تسمیه کرد وآنها را، در غیاب هرگونه حکم یا ترتیب حقوقی مشخص دیگری که طرفین تعیین کرده باشند، مشمول اصول کلی حقوقی دانست. با این راه حل، مقررات مربوط به آیین داوری ونیز قانون ماهوی حاکم بر موضوع دعوی از سطح ملی خارج می شود، اما خود « جریان داوری » ( Lex arbitri ) حداقل از حیث نظم عمومی، مشمول مقررات کشور مقر باقی می ماند .
با توضیحاتی که دادیم معلوم می شود مصداق صحیح « دیوان بین المللی » و «داوری بین المللی » همانا دیوانها و داوریهایی است که بین تابعان حقوق بین الملل تشکیل و برگزار می شود . اینک باید بررسی کنیم که چه ضوابطی برای تعرفه و تسمیه یک مرجع داوری با وصف بین المللی و تعیین ماهیت حقوقی آن به عنوان یک مرجع بین الدولی وجود دارد ، و سپس ببینیم آیا وضع دیوان داوری ما با این ضوابط تطبیق می کند یا خیر .
1. ضوابط دیوانهای بین المللی :
برای درک درست هر مفهومی، چنانکه سنت است،ابتدا باید تعریفی از آن به دست داد وحد ورسم آن را تعیین کردتا اولاً معنای محصل تعابیری که در طول بحث بکار می رود معلوم باشد، وثانیاً از اختلاط آن مفهوم با دیگر مفاهیم و موضوعات قریب المضمون جلوگیری شده باشد . دیوان بین المللی را می توان چنین تعریف نمود :
مرجعی که براساس یک موافقتنامه بین المللی، که بین تابعان حقوق بین الملل ودر سطح حقوق بین الملل منعقد شده است، تشکیل می گردد و عضو یا اعضای آن منتخب طرفین است وبه وسیله همان طرفین صلاحیت یافته است که مطابق با آیین دادرسی وقانون ماهوی که ایشان تعیین کرده اند، به اختلافات یا اختلافات خاص بین آنها رسیدگی وبه نحو الزام آوری تصمیم گیری نماید .
تحلیل وتدقیق دراین تعریف، ضوابط لازم برای بین المللی محسوب شدن یک دیوان را به دست می دهد  تشکیل آن مبتنی بر عهدنامه باشد، 2) طرفین اختلاف وموسسان دیوان از تابعان حقوق بین الملل باشند و3) حقوق بین الملل را درماهیت دعوی اعمال کند . هر دیوانی که این سه شرط را بطور یکجا وهمزمان داشته باشد، ازنظر جایگاه و ماهیت حقوقی، یک دیوان بین المللی محسوب می گردد که متعلق به نظام حقوقی بین الملل است . به عبارت دیگر، همین که معلوم شد سپهر حقوقی درونی یک دیوان داوری یعنی سازمان و تشکیلات،صلاحیت شخصی و موضوعی و آیین رسیدگی ونیز سپهر حقوقی بیرونی آن یعنی قانون ماهوی حاکم، مسقف و محاط با چنان مجموعه ای از قواعد و موازینی است که از منابع حقوق بین الملل به دست می آیند، به آسانی بتوان نتیجه گرفت که آن دیوان، هم از نظر سازمانی وهم از نظر عملکرد، در قلمرو حقوق بین الملل تشکیل شده است وبه نام حقوق بین الملل مبادرت به رسیدگی و صدور رأی می کند . چنانکه خواهیم دید، ضوابط سه گانه فوق صرفاً انتزاعی و اعتبار ذهنی نیست بلکه، علاوه برتوجیه د رمنطق حقوقی،مقوم و مؤید با رویه بین المللی نیز هست .

الف. شرط نخست: بین المللی بودن سند مؤسس دیوان :
شرط نخست بین المللی بودن هر دیوان آن است که سند مؤسس آن، بین تابعان حقوق بین الملل تنظیم وامضاء شده باشد . دیوانی که براساس توافق اشخاص حقوق خصوصی تشکیل گردد، ولو در سطحی غیر ملی تأسیس شود و عمل نماید، به نوعی متکی به یک نظام حقوق داخلی است و- چنانکه اشاره شد- دیوانی است که مسامحتاً می توان آن را «فراملی» یا «غیر ملی » نامید . افزون براین، هر مرجعی- غیر از دادگاههای کشوری که آشکارا جزو سازمان قضایی داخلی هستند- که به موجب قانون داخلی تشکیل شده باشد ، ولو اینکه مجاز یا مأمور به رعایت قواعد حقوق بین الملل باشد، چون مستقل از نظام حقوق داخلی عمل نمی کند نمی تواند بین المللی محسوب شود ولذا تصمیمات آن واجد وصف بین المللی نخواهد بود .
توجیه و ضرورت شرط بین المللی بودن سند مؤسس برای بین المللی دانستن یک دیوان، چند مشکل نیست. منطقاً هرحادثی محصول علت موجده ای است که آن را به منطقه ظهور وحدوث رسانده است. مراجع قضایی داخلی به موجب قانون تأسیس می شوند و مشروعیت واقتدار خود رااز آن می گیرند. اما درصحنه بین المللی هیچ دیوان تشکیل نمی شود مگر با اراده مشترک طرفین اختلاف که ، با داشتن صلاحیت واهلیت لازم،نسبت به تأسیس آن توافق کرده و صلاحیت آن را پذیرفته باشند . تفاوت عمده ای که بین دادگاههای کشوری ودیوانهای داوری وجود دارد همین است که مشروعیت و صلاحیت محاکم داخلی موکول و متوقف بر رضایت اصحاب دعوی نیست، درحالی که اقتدار وصلاحیت هر دیوان داوری مولود ومحصول توافق و رضایت طرفین اختلاف است که با بکار گرفتن اراده آزاد خود به هرنحو که مقتضی و مصلحت بدانند- البته تا مرز نظم عمومی- آن را سازماندهی واداره می کنند . حتی اگر بتوان نمونه هایی از داوری اجباری را در سطح حقوق داخلی نشان داد- مانند داوری مربوط به اختلافات ناشی از معاملات بورس اوراق بهادار- در صحنه بین المللی، به ویژه هنگامی که طرفین اختلاف دولتها باشند، وجود رضایت و توافق قبلی شرط لازم وعلت تامه ارجاع اختلاف به داوری وایجاد دیوان مربوط است . اصولاً هیچ دولت صاحب حاکمیتی را نمی توان نزد دادگاه یا دیوانی در سطح بین المللی طرف دعوی قرارداد مگر اینکه قبلاً رضایت خود را اعلام کرده باشد یا دست کم پس از طرح دعوی آن را اعلام کند. این اقتضای اصل حاکمیت دولتهاست که خود از اصول حقوق بین الملل به شمار می رود. دادگاه دائمی دادگستری بین الملل،سلف دادگاه بین المللی دادگستری فعلی، در نظریه مشورتی خود در قضیه « وضعیت کارلیای شرقی»، این اصل حقوق بین الملل را چنین تأیید و بازگویی کرده است :
«این نکته بخوبی در حقوق بین الملل مسلم شده است که هیچ دولتی را نمی توان بدون رضایت آن مجبور کرد اختلافات خود با سایر دولتها را به میانجیگری یا داوری یا سایر طرق حل وفصل مسالمت آمیز ارجاع کند ».
باری،رضایت و موافقت تأسیس هردیوانی در سطح بین المللی علی القاعده طی سند مکتوبی اعلام می شود . از طرفی دیگر، هرگاه تابعان حقوق بین الملل- اعم از دولتها یا سازمانهای بین امللی- طرف چنین رضایت و توافقی باشند ، سندی که برای اعلان و تسجیل اراده خود تنظیم می کنند، حسب تعریف، یک معاهده یا موافقتنامه بین المللی به معنی اعم خواهد بود. ماده(1) 2 کنوانسیون وین درمورد حقوق معاهدات (1969) معاهده را چنین تعریف می کند :
» معاهده عبارت است ازیک توافق بین المللی که بین کشورها به صورت کتبی منعقد شده و مشمول حقوق بین الملل باشد، صرف نظر از عنوان خاص آن و اعم ازاینکه در سندی واحد ویا در دو یا چند سند مرتبط به هم منعکس شده باشد .«
موافقتنامه بین المللی که سند مؤسس دیوان بین المللی است، امکان دارد به صورت عهدنامه های عمومی داوری منعقد شود، مانند قانون عمومی داوری ژنو (1928) اصلاح شده توسط مجمع عمومی سازمان ملل در 1949 ؛یا به صورت شرط داوری ضمن عهدنامه هایی با موضوعات خاص قید شود، مانند ماده(1)14 کنوانسیون مونترال راجع به جلوگیری از اعمال غیر قانونی علیه امنیت هواپیمایی کشور؛ ویا به صورت « قرارنامه داوری » ( Compromis ) باشد که عادتاً پس از بروز اختلاف وبرای داوریهای اتفاقی ( ad hoc ) تنظیم می گردد . سند مؤسس بعضی دیوانهای بین المللی، از قبیل دیوان اداری سازمان ملل متحد یا دیوان اداری سازمان بین المللی کار که طی قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل به تصویب رسیده است، هرچند موافقتنامه بین المللی به معنای مصطلح فوق نیست اما به هرحال سندی است متعلق به نظام حقوق بین الملل واز این رو دیوانی که بر اساس آن تشکیل می شود، دارای هویت قضایی مستقلی است که براساس حقوق سازمانهای بین المللی وقواعد ذی ربط حقوق بین الملل عمل می کند .
سند مؤسس هر دیوانی، علاوه بر اینکه حامل وحاوی رضایت مشترک طرفین برای ارجاع امر به داوری است، اساس و منشأ اقتدار و مشروعیت دیوان مربوط، سازمان وتشکیلات وصلاحیت آن نیز به شمار می رود . اثر مهم بین المللی بودن چنین سندی آن است که نه تنها آشکارا آن را از هرگونه صلاحیت و شمول حقوق داخلی منتزع ومنفک می کند بلکه دیوان تأسیس شده را یکسره به حوزه حقوق بین الملل منتقل می سازد .

ب. شرط دوم : طرفین اختلاف و مؤسسان دیوان از تابعان حقوق بین الملل باشند :
هرچند این شرط که مؤسسان و طرفین دیوان مربوط بایستی از تابعان حقوق بین الملل باشند تا آن دیوان وصف بین المللی بیابد نتیجه طبیعی شرط اول است- چه فقط تابعان حقوق بین الملل می توانند طرف موافقتنامه های بین المللی قرار گیرند- مع ذلک برای اینکه تعریف ارائه شده از دیوان بین المللی علاوه بر جامعیت درشمول، از حیث مانعیت از دخول مصادیق مشتبه تمام باشد، محتاج این شرط دوم نیز هست .
منظور از « موسسان دیوان »، چنانکه خود عبارت افاده می کند ، طرفین یا اطرافی هستند که آن را تأسیس وایجاد کرده اند که در واقع همان متنازعین می باشند. توجیه وضرورت این شرط از آنجا بر می خیزد که چون فقط تابعان حقوق بین الملل می توانند موضوع حق و تکلیف در صحنه بین المللی قرار گیرند،بنابراین در صورت بروز اختلاف ناشی از نقض یا عدم رعایت حق یا تکلیف بین المللی نیز فقط آنها دارای «نفع حقوقی» در اختلاف حاصله خواهند بود؛ ضابطه ای که خود شرط تحقق یک اختلاف بین المللی است. افزون بر توجیه منطقی این شرط، رویه بین المللی نیز حاکی ازآن است که فقط دولتها وسایر تابعان حقوق بین الملل می توانند نزد دیوانهای بین المللی حاضر شوند. به عنوان مثال، ماده 37 کنوانسیون مصوب کنفرانس صلح لاهه 1907 مقرر می دارد :
« هدف از داوری بین المللی، حل وفصل اختلافات بین دولتها، به وسیله قضات برگزیده ایشان وبر اساس احترام به قانون است ».
( تأکید افزوده شده است )
نتیجه اعمال شرط دوم- همان طور که گفتیم- خروج مصادیق مشتبه ازتعریف دیوان بین المللی است. بدین سان، دیوانهای داوری که مطابق مقررات مرکز حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها واتباع سایر دول تشکیل می گردد، «بین المللی » به معنای مورد بحث ما نیستند، زیرا درست است دبیرخانه مرکز که بر داوریهای ارجاع شده به آن نظارت دارد وتسهیلاتی برای آن فراهم می کند ودیوانهای مربوط دارای پوشش عهدنامه ای است اما اولاً نظارت مذکور استطاعی است ونه استصوابی، ثانیاً دیوانهای موضوع مقررات مرکز،توسط اصحاب دعوایی که یک طرفآن شخص خصوصی است، تأسیس می گردد وفقط یکی از طرفین آن مؤسسه ای دولتی است دولت متبوع طرف خصوصی هیچ نقشی یا نفع حقوقی دراختلاف مربوط ندارد،ثالثاً اختلافاتی که در صلاحیت داوریهای مرکز قرار می گیرد- چنانکه پیداست- از قراردادهای سرمایه گذاری که عادتاً از مصادیق اعمال تصدی دولتهاست ناشی می شود و منصرف از اختلاف بین المللی است که مشتمل بر نقض حق و تکلیف بین المللی تابعان حقوق بین المللی است .
ازسوی دیگر، دیوانهایی که طرفین موسس آن دولتها هستند اما صرفاً برای سهولت درامر دادرسی اجازه می دهند که افراد خصوصی هم نزد آنها حاضر شوند، همچنان بین المللی به معنای بین الدولی باقی می مانند. به عبارت بهتر، همچنانکه رویه بین المللی به ویژه پس از جنگ جهانی دوم حکایت می کند، بسیار پیش آمده است که دولتهای حاکم به منظور حل وفصل اختلافات خود، دیوانهای داوری مختلطی تأسیس کرده اند که صلاحیت موضوعی ( atione materiae ) آنها عبارت بوده از حل وفصل اختلافات و دعاوی ناشی از نقض یک قاعده حقوق بین الملل (قاعده رفتار با بیگانگان ) و صدمات و خسارت وارده به حقوق ومنافع اتباع آنها توسط کشور دیگر که ناشی از انقلاب، شورش یا جنگ بوده است، منتها به منظور تسریع درکار وسایر ملاحظات عملی، طی سند موسس دیوان به اتباع خصوصی نیز اجازه داده اند مستقیماً دعوای خود را مطرح سازند. صرف اجازه دسترسی افراد خصوصی به چنین دیوانهایی ماهیت حقوق بین الملل آنها را نه کاهش می دهند ونه تغییر، زیرا دولتهای مربوط با استناد و استفاده ازنهاد حمایت سیاسی وطی یک موافقتنامه بین المللی نسبت به تأسیس دیوان اقدام کرده اند . درست است که، همچنانکه دادگاه دائمی دادگستری بین المللی در « قضیه ماوروماتیس » گفته است، با اعمال حمایت سیاسی ازجانب دولت مربوط دعوای تبعه به سطح بین المللی راه می یابد ومتعلق به دولت حامی می شود ، اما اهلیتی که تبعه برای حضور و دادرسی نزد یک دیوان بین المللی پیدا می کند، خود ناشی از توافق دولتین طرف دعوی است و ریشه بین المللی دارد . بعلاوه، دولتها دراعمال کنترل حقوقی و مالکیتی که به اعتبار حمایت سیاسی بر ادعاهای اتباع خود علیه دولتهای خارجی دارند، به آنها اجازه می دهند دعوای خود را شخصاً مطرح کنند. به همین دلیل، از جمله شرایط لازم برای حضور در چنین دیوانهایی، داشتن تابعیت کشور خواهان است. در واقع، حق اعطا شده به فرد خصوصی، بیش از آنکه مربوط به حقوق ماهوی دعوی که امری بین الدولی است باشد ( حقوق مسوولیت بین المللی دولت )، ناظر به آیین دادرسی ونحوه طرح ادعاست. در نتیجه، حتی نزد دیوانهایی که افراد خصوصی اجازه دسترسی به آن را یافته اند، طرفین ذی نفع واقعی وصاحبان اصلی دعوی ( Domini litis )، حسب قاعده ، همچنان دولتهای مؤسس خواهند بود .
ج. شرط سوم: قانون ماهوی حاکم ، حقوق بین الملل باشد :
این شرط مهمترین شرطی است که برای بین المللی دانستن یک دیوان باید وجود داشته باشد. در واقع، محتوای همین شرط است که سپهر حقوقی بیرونی دیوان مربوط را می سازد و معلوم می دارد که برای حل وفصل دعوای مطروحه از چه نظام حقوقی ( بین المللی یا داخلی ) تغذیه می شود . همچنانکه اغلب علمای حقوق بین الملل گفته اند، « فقط دیوانها و دادگاههایی که حقوق بین الملل را اعمال می کنند شایسته اطلاق دیوان و دادگاه بین المللی هستند » .
این شرط، ضمناً سایر ابزارهای بین المللی حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات از قبیل میانجیگری ، سازش و تحقیق را از شمول دیوان بین المللی خارج می سازد، زیرا مراجع مذکور بدون توسل و اعمال ضوابط حقوقی مبادرت به رسیدگی و اظهار نظر می کنند . ضرورت و توجیه این شرط ناشی از آنجاست که اولاً دیوانهای داوری نوعاً ملزم به رعایت واحترام قانون هستند، مگر درمواردی که صریحاً مجاز باشند براساس کد خدا منشی تصمیم بگیرند؛ ثانیاً هنگامی که طرفین دعوی دو دولت حاکم یا سایر تابعان حقوق بین الملل هستند، نظام حقوقی دیگری که مناسب واستعداد اعمال در ماهیت دعوی را داشته باشد، متصور نیست . همچنانکه هودسن نوشته است :
« هر دیوان بین المللی که شایسته اطلاق چنین عنوانی باشد ، موظف است درمحدوده قضایی مسلم و روشنی عمل کند وحقوق بین الملل را اعمال نماید .»
ماده 37 کنوانسیون مصوب کنفرانس صلح لاهه 1907 نیز که قبلاً نقل کردیم، دراین زمینه قابل توجه است :
« هدف از هر داوری بین المللی حل وفصل اختلافات بین دولتها، به وسیله قضات منتخب ایشان و براساس احترام به قانون ( حقوق ) است. » ( تأکید افزوده شده است)
با توجه به نوع صلاحیتی که دیوانهای موضوع کنوانسیون مذکور دارند- ازجمله تفسیر عهدنامه ها- تردیدی باقی نمی ماند که منظور از عبارت « براساس احترام به قانون » همانا حقوق بین الملل است .
هرگاه طرفین ، قانون ماهوی حاکم یا موازین وا صولی را که مایلند اختلاف آنها براساس آن حل وفصل شود در سند موسس دیوان یا طی سند جداگانه ای معلوم کرده باشند، طبعاً دیوان همان را اعمال می کند . چنین قانونی که به اعتبار یک موافقتنامه بین المللی تعیین شده است، خصلت حقوق بین الملل خواهد داشت. چنانچه دیوان داوری مربوط با سکوت طرفین در مورد قانون حاکم مواجه گردد ( فرضی که درعمل شاذ و نادر است ) باز هم مکلف است حقوق بین الملل را اعمال کند. هودسن در این باره می نویسد :
« وظیفه دیوان داوری به اعمال حقوق بین الملل، ولو در غیاب اشتراط آن در سند موسس دیوان، همچنان وجود دارد … »
دو ملاحظه درمورد قانون حاکم در دیوان بین المللی وجود دارد که ممکن است قابلیت اطلاق وحوزه شمول این ضابطه را مقید سازد : یکی اجازه طرفین به دیوان مربوط که بصورت کدخدامنشانه ( Ex aequo et bono / آنچه خوب منصفانه است )- ونه با رعایت مقررات حقوقی و قانون- تصمیم بگیرد؛ دوم مواردی که دیوان مربوط به قانون داخلی مراجعه کند . درمورد نخست، بطور کلی در داوریهای بین المللی اصل بر رسیدگی برطبق مقررات حقوقی و قانون است ورسیدگی کدخدامنشانه یا دوستانه، استثناء و موکول به تجویز و توافق اصحاب دعوی است . اما درصورت چنین اجازه ای ماهیت بین المللی مرجع مربوط، به شرط دارا بودن سایر ضوابط ، مخدوش نمی شود . در واقع، همین اجازه وصلاحیتی که طرفین به دیوان مخلوق خود می دهند که بطور کدخدا منشی ودوستانه به اختلاف آنها رسیدگی کند ناشی از یک موافقتنامه بین المللی (قانون بین طرفین ) است که خود ریشه درحقوق بین الملل دارد . بعلاوه، دیوانی که اجازه یافته است بصورت کدخدا منشی عمل کند، درانجام این وظیفه، همچنان یک مرجع متعلق به نظام قضایی بین المللی باقی می ماند .
ایراد مقدر دوم محتاج بسط بیشتری است. اینکه دیوانی بین المللی ناگزیر شودبه حقوق داخلی هم مراجعه کند دو محمل دارد : یکی اینکه طرفین چنین مأموریتی به آن داده باشند؛ دوم اینکه خود دیوان برای حل وفصل پاره ای موضوعات مطروحه در دعوی ناگزیر شود به حقوق داخلی توسل جوید . درمورد حالت اول، کمتر موردی را می توان یافت که طرفین از دیوان مربوط خواسته باشند منحصراً حقوق داخلی مشخصی را در ماهیت دعوی اعمال کند، بلکه هرگاه در سند مؤسس دیوان به حقوق داخلی ارجاع شده همراه ودر کنار حقوق بین الملل بوده است . اما فرض دوم درموقعی تحقق می یابد که دیوان بین المللی برای هموار کردن راه اتخاذ تصمیم در ماهیت دعوی- دعوایی که ریشه درنقض حقوق بین الملل دارد واز این رو اختلافی بین المللی است- مجبور می شود ابتدا پاره ای موضوعات حقوقی مقدماتی را تصمیم گیری کند . در چنین حالتی، درواقع انجام رسیدگی و صدور رأی ، متوقف بر تعیین تکلیف همان موضوعات مقدماتی است، مانند اینکه آیا شخص خصوصی که ادعا می شود حقوق او مورد تضییع قرار گرفته ودولت متبوع وی دعوای او را درقالب حمایت سیاسی به سطح بین المللی آورده است تابعیت آن دولت را دارد یا نه ، واگر شخص حقوقی است آیا مطابق مقررات محل تشکیل یافته است ؟ آیا مالکیت چنان شخصی بر اموال مورد خسارت وادعا وفق قانون محل مستقر شده است ؟ و بالاخره ایا قراردادی که منشأ حقوق و منافع مورد ادعاست به درستی منعقد شده ودارای اعتبار بوده است ؟ برای پاسخ دادن به این پرسشهای حقوقی مقدماتی واتفاقی است که دیوان بین المللی مربوط ناگزیر می شود به قانون داخلی مناسب رجوع کند وسپس یافته خود را به هنگام تصمیم گیری اصلی درحاق ماهیت دعوی- که طبق اصول حقوق بین الملل خواهد بود- ملحوظ یا اعمال کند. درواقع، دیوان بین المللی به اعتبار صلاحیت بین المللی که دارد به قانون داخلی مراجعه می کند ودر این کار انجام مأموریت اصلی خود را که حل وفصل بین المللی دعوی است، درنظر دارد . باری، اینکه دیوان بین المللی ممکن است به حقوق داخلی مراجعه کند بی آنکه بر ماهیت بین المللی آن خدشه ای وارد شود یا آن را از دست بدهد، هم مورد تأیید علمای حقوق بین الملل قرار گرفته است وهم رویه قضایی نمونه های فراوانی از آن به دست می دهد .
چنانکه اشاره شد ، نظام حقوق بین الملل به عنوان قانون ماهوی حاکم در دیوانهای بین المللی، محیط حقوقی بیرونی دیوان را ترسیم می کند. از این رو، هر دیوانی که با استناد ومراجعه به اصول، موازین وهنجارهای متبع و موجود در چنان نظامی اختلاف را رسیدگی کند وبه نام حقوق بین الملل ودر مقام اعمال صلاحیت بین المللی خود رأی دهد، دارای ماهیتی بین المللی است .
2. تطبیق ضوابط سه گانه دیوانهای بین المللی بر دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده :
دیوان داوری ما هرسه شرطی را که برای بین المللی محسوب کردن یک دیوان برشمردیم واجد است و- چنانکه خواهیم دید- سند مؤسس دیوان در شماره موافقتنامه های بین المللی است، طرفین مؤسس دیوان وطرفین واقعی اختلاف نزد دیوان دو دولت ایران وایالات متحده هستند وبالاخره دیوان داوری برای تصمیم گیری وحل وفصل دعاوی به اصول و موازین حقوق بین الملل مراجعه و استناد می کند .
الف. سند مؤسس دیوان داوری :
دیوان داوری براساس بیانیه های الجزایر مورخ 29/10/1359 تأسیس شده است. بیانیه های الجزایر- مشتمل بردو سند اصلی به نام بیانیه عمومی و بیانیه حل وفصل دعاوی ویک سند دیگر موسوم به سند تعهدات- به دنبال مذاکرات غیر مستقیم ایران وایالات متحده که با میانجیگری دولت الجزایر انجام شده بود، توسط همین دولت اعلان شد . اما نه روش مذاکره غیر مستقیم یا وساطت دولت ثالث ونه صرف تسمیه اسناد مذکور به «بیانیه »- به جای نامهای مصطلح از قبیل عهدنامه ، کنوانسیون، پیمان و …- هیچ کدام وصف « موافقتنامه بین المللی » یا عهدنامه بودن را از بیانیه های الجزایر سلب نمی کند، زیرا اسناد مذکور اولاً بین دو دولت ودر صحنه بین المللی منعقد شده اند وثانیاً مشمول حقوق بین الملل هستند، وبدین سان شرایط لازم برای عهدنامه شمرده شدن را چنانکه در ماده 1 کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات آمده است، بر می آورند .
بیانیه عمومی، همچنانکه نام آن افاده می کند، مشتمل بر تعهدات کلی و اصولی دولتین است واصل کلی «ب» همین سند است که اساس تعهد دولتین به تأسیس دیوان داوری را درخود دارد :
« قصد دولتین آن است که در چارچوب و پیرو شروط مقرر در بیانیه های الجزایر کلیه دعاوی بین هر دولت واتباع دولت دیگر را ختم کنند وحل وفصل وختم آنها را از طریق یک داوری لازم الاجراء فراهم نمایند . »
جزئیات وترتیبات انجام این داوری وتشکیل دیوان، در بیانیه حل وفصل دعاوی آمده است که درواقع در حکم « قرارنامه داوری » دیوان است . اینک بیانیه های الجزایر مجموعاً « موافقتنامه بین المللی » است توسط خود دیوان داوری هم تأیید شده است .به عنوان مثال، دیوان داوری طبق رأی صادره در پرونده الف/ 18، با یادآوری تصمیم قبلی خود در پرونده الف/1، اعلام کرد :
« همانطور که دیوان قبلاً در پرونده الف/1 تصمیم گرفته است و همان طور که طرفین موافق اند، بیانیه های الجزایر عهدنامه ای تحت حقوق بین الملل را تشکیل می دهند که باید مطابق مواد 31 و 32 کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات تفسیر شوند . »
اینک آیا بیانیه های الجزایر از نظر حقوق داخلی دولتین نیز عهدنامه به شمار می ایند وآیا ترتیبات لازم برای انعقاد عهدنامه، چنانکه در قوانین آنها مقرر بوده، رعایت شده یاخیر از گفتگوی ما خارج است . همین قدر اشاره می کنیم این بحث ثمره عملی در حوزه حقوق بین الملل ندارد ، زیرا نه اثری در وصف بین المللی بیانیه ها خواهد داشت ونه عدم رعایت مقررات شکلی داخلی مربوط به انعقاد عهدنامه ها توسط یکی از دولتین، آن را از تعهدات بین المللی خود معاف می سازد. البته تاجایی که به جمهوری اسلامی ایران مربوط می شود ، ظاهراً اساس اختیار قوه مجریه برای امضای بیانیه ها وقبول داوری، « لایحه قانونی راجع به حل وفصل اختلافات مالی وحقوقی دولت جمهوری اسلامی ایران با دولت امریکا » مصوب 24/10/1359 بوده ، وتاجایی که به ایالات متحده مربوط می شود، دیوان عالی کشور آن، اجازه قوه مجریه برای انعقاد بیانیه را تأیید کرده است .

ب. طرفین دیوان داوی :
هرچند ظاهر عبارت بند 1 ماده 2 بیانیه حل وفصل دعاوی که میگوید « بدین وسیله یک هیأت (دیوان) داوری ( هیأت رسیدگی به دعاوی ایران و ایالات متحده ) به منظور اتخاذ تصمیم درباره ادعاهای اتباع ایالات متحده علیه ایران و ادعاهای اتباع ایران علیه ایالات متحده … تشکیل می گردد … » ( تأکید افزوده شده است )، چنین افاده می کند که گویا یکی از طرفین واقعی دعاوی مطروحه نزد دیوان اشخاص خصوصی هستند ، اما در واقع طرفین اصلی نزد دیوان داوری دولتین می باشند ودادن اجازه دسترسی به دیوان به اتباع خصوصی آنها صرفاً از باب تسهیل کار بوده است؛ امری که در رویه بین المللی فراوان تکرار شده است .این نکته از انجا بیشتر تأیید می شود که دعاوی کمتر از 250000 دلارکه اصطلاحاً « دعاوی کوچک» نامیده می شود بایستی توسط دولتین ارائه گردد . بعلاوه، دعاوی راجع به تفسیر شروط و مقررات بیانیه های الجزایر، توسط دولتین اقامه می شود ،درحالی که چه بسا موضوع مورد تفسیر مستقیماً مرتبط با دعاوی اتباع باشد ، مانند پرونده الف/18 که موضوع آن عبارت بود از اینکه آیا دارندگان تابعیت مضاعف ایران وآمریکا نیز حق رجوع به دیوان داوری را دارند یا نه .
علاوه بر این، با توجه به صلاحیت موضوعی دیوان که عبارت است از رسیدگی به دعاوی ناشی از دیون، قراردادها وسلب مالکیت- موضوعاتی که همگی به قاعده حقوق بین الملل درمورد رفتار با بیگانگان قابل تأویل است- شکی باقی نمی ماند که دولتین در مقام اعمال حمایت سیاسی ( در قالب حمایت قضایی ) از ادعاهای اتباع خود، آنها را به سطح بین المللی رسانده و تصدی کرده اند وبرای رسیدگی و حل وفصل آنها، دیوان داوری حاضر را تأسیس نموده اند . طرفین اصلی ، نزد دیوانی که براساس اعمال حمایت سیاسی دولتها تأسیس می شود، بی تردید همان دولتهای موسس اند، ولو اینکه برای پاره ای ملاحظات از جمله ملاحظات ناشی از کثرت وحجم زیاد دعاوی، به اتباع ذی ربط اجازه مراجعه مستقیم به دیوان مربوط را اعطا نمایند . اگر اتباع مذکور طرف واقعی واصلی دعوی بودند حضور «نماینده رابط » دولتین، به ویژه دولت متبوع خواهان خصوصی نزد دیوان داوری، معنی نداشت .
ج. قانون حاکم در دعاوی مطروحه نزد دیوان داوری
بطورکلی، عبارت قانون حاکم درمعنای وسیع خود دارای سه زمینه و مفهوم است : قانون ماهوی، قواعد حل تعارض قوانین وقانون آیین دادرسی حاکم. مقصود ما در اینجا البته همان مفهوم اول است .
طرفین طی ماده 5 بیانیه حل وفصل دعاوی بطور نسبتاً مفصلی قانون حاکم بر دعاوی مطروحه نزد دیوان را تعیین کرده و دستور العمل مشخصی به دیوان داده اند . ماده مذکور مقرر می دارد :
« هیأت داوری اتخاذ تصمیم درباره تمام موارد را براساس رعایت قوانین انجام خواهد داد ومقررات حقوقی واصول حقوق تجارت و حقوق بین الملل را (که قابل اعمال تشخیص دهد ) بکار خواهد برد و دراین مورد کاربردهای عرف بازرگانی، مفاد قرار داد و تغییرات اوضاع واحوال را در نظر خواهد گرفت .»
از آنجا که دیوان داوری مرجعی چند صلاحیتی است، ماده مذکور منابع حقوقی مختلفی را در اختیار دیوان قرار می دهد تا ازآنها موازین و قواعدت حقوقی مورد نیاز خود را حسب مورد استخراج ودر دعوای مربطو اعمال کند . اما با کمی تعمق معلوم خواهد شد که محور اصلی ومرکز ثقل رژیم قانون حاکم دیوان، حقوق بین الملل عام است ومنابع حقوقی مندرج در ماده مذکور همگی به حقوق بین الملل بر می گردند. رویه دیوان نیز- چنانکه خواهیم دید- مؤید همین نظر است. توضیح این مطلب محتاج بسط سخن است . رژیم قانون حاکم در دیوان داوری که در ماده 5 بیانیه حل وفصل آمده، به سه جزء قابل تجزیه است :

اول. براساس رعایت قانون .
دوم . با اعمال قواعد انتخاب قانون حاکم واصول حقوق بازرگانی و حقوق بین المللی .
سوم. با درنظر گرفتن عرف تجاری ذی ربط، شروط قراردادی و تغییر اوضاع و احوال .
همانطورکه پیداست، لسانی که برای هریک از سه قسمت فوق یکبار رفته متفاوت است : « براساس»، « با اعمال » و « با درنظر گرفتن ». هرکدام از این عبارات، بار مفهومی خاصی را حمل می کنند : دو جزء اول که ناظر به منابع اولیه قانون حاکم هستند نوعی الزامی را با خود دارند ، درحالی که مفاد جزء سوم بیش از آنکه متضمن چنان قانون ماهوی حاکم باشد که بتواند مبنای حل وفصل دعوی قرار گیرد، ازملاحظاتی سخن می گوید که دیوان داوری باید مورد توجه ونظر- ونه اعمال- قرار دهد . بعلاوه، محتوای دوجزء اول از منابع حقوق بین الملل به شمار می روند ، درحالی که جزء سوم بیشتر مشتمل بر ملاحظات حقوق خصوصی است. نتیجه این تحلیل عبارتی وزبان شناختی آن است که منطوق ماده 5 بیانیه حل وفصل عبارت است از الزام دیوان به رعایت حقوق بین الملل به عنوان منبع اولیه قانون حاکم، ودرکنار آن ملاحظه ونظر افکندن به منابع ثانوی از قبیل عرف تجاری، شروط قرارداد و تغییر اوضاع واحوال. نتیجه واثر عملی این سخن را در تحلیل مفهومی ماده 5 خواهیم دید .
هرکدام از سه جزء ماده 5 دارای مفهوم ومعنای محصلی است، اماچنانکه توضیح خواهیم داد ملتقای هرسه در حقوق بین الملل است .
جزء اول- « با رعایت قانون »یا « با احترام به قانون » : این عبارت در متون حقوق بین الملل بدون سابقه نیست وهرگاه بکار رفته ناظر برحقوق بین الملل بوده است . به عنوان مثال- همان طور که قبلاً نقل کردیم- ماده 37کنوانسیون مصوب کنفرانس صلح لاهه 1907 ، همانند ماده 15 کنوانسیون 1899 لاهه، مقرر می دارد :
« هدف از داوری بین المللی، حل وفصل اختلافات بین دولتها به وسیله قضات منتخب ایشان و براساس احترام به قانون است .»
هلموت استین برگر در دائره المعارف حقوق بین الملل عمومی می نویسد :
«… همچنین است ( اعمال حقوق بین الملل ) هنگامی که شروط مندرج در عهدنامه ها مانند کنوانسیون های 1907 و 1899 لاهه، صرفاً مقرر می دارند که دیوان داوری بر اساس احترام به قانون تصمیم خواهد گرفت .»
اثر جنبی قید عبارت مذکور آن است که دیوان داوری مجاز نیست بر اساس کدخدامنشی رسیدگی کند وحکم دهد، بلکه موظف است قانون ( حقوق بین الملل) را مجری دارد .
جزء دوم- قسمت دوم ماده 5 را می توان به دو بخش تقسیم کرد : با اعمال قواعد تعارض قوانین با اعمال اصول حقوق بازرگانی وبین الملل. اینکه دیوان داوری ملزم شده است برای انتخاب قانون مناسب به اصول تعارض قوانین رجوع کند، بدان معنی نیست که حقوق داخلی را در ماهیت دعوی اعمال خواهد کرد؛ زیرا- چنانکه قبلاً اشاره شد- چه بسا دیوان بین المللی ناگزیر شود برای پاره ای امور مقدماتی واتفاقی از قبیل تابعیت، اعتبار قرارداد، سمت طرفین یا مرور زمان وغیره به مقررات حقوق داخلی مراجعه کند . این قبیل موضوعات اغلب به صلاحیت یا قابلیت استماع دعوی مرتبط می شوند ویا واقعیاتی هستند که احراز آنها به عنوان مقدمه، برای ورود درماهیت لازم است . به هرحال، درعمل، دیوان داوری برای یافتن قانون ماهوی حاکم جهت تعیین تکلیف ماهیت اختلاف ( ونه امور اتفاقی که برشمردیم ) کمتر به قواعد تعارض قوانین حقوق داخلی دولتین طرف دعوی، کشور مقر یا کشور ثالث استناد کرده است . درمعدود پرونده هایی هم که دیوان داوری به قواعد حل تعارض رجوع کرده قواعد کلی تعارض قوانین ( مانند قاعده بیشترین ارتباط یا مرکز ثقل ) را مورد استناد قرار داده است . به عنوان مثال، در پرونده هارنیشفگر دیوان داوری چنین تصمیم گرفت :
» طبق اصول کلی انتخاب قانون، قانون ایالات متحده به عنوان قانونی که مهمترین ارتباط را با معامله مربوط و متعاملین داشته است ، بایستی برای حکومت بر پرونده برگزیده شود .

حتی در مواردی که دیوان داوری برای یافتن قانون مناسب به حقوق داخلی مراجعه کرده است ، آن را در پرتو ماهیت بین المللی خود دیده ونسبت به آن تصمیم گیری نموده است . به عنوا مثال، در پرونده « هاوس» این مسأله مطرح بود که آیا شریک مدنی می تواند تمام مطالبات شرکت را از دولت خوانده ادعا نماید، یا فقط تا میزان مشارکت خود محق در طرح دعوی است ؟خواهان آمریکایی مدعی بود چون رابطه او با شریک آلمانی اش درداخل مشارکت از انواع اصیل- نماینده بوده ، مالک تمام ادعاست. اما خوانده ایرانی دفاع می کرد که مطابق قانون مدنی ایران، که قانون حاکم بر مشارکت محسوب می گردد، حقوق شرکای مدنی محدود به میزان مشارکت آنهاست ومادام که سایر شرکاء اجازه و نمایندگی نداده باشند، یک شریک به تنهایی نمی تواند کل مطالبات مشارکت را درخواست کند واز این رو خواهان برای ادعای 100 درصد مطالبات مشارکت فاقد « سمت » ( Locus standi) است . بعلاوه، چون شریک دیگر خواهان یک شرکت آلمانی است، به فرض وجود چنین اجازه ای، دیوان داوری صلاحیت رسیدگی نخواهد داشت ، زیرا صلاحیت شخصی این دیوان محدود و مقید به اتباع آمریکایی است.

دیوان داوری با قبول اینکه قرارداد مشارکت مشمول ومحکوم به احکام قوانین ایران است ، ابتدا به بررسی قانون مدنی و آراء علمای حقوق ایران در باب مشارکت پرداخت ودر بین آنها مأخذ و مراجع فراوانی در تأیید این سخن یافت که « کل ادعاهای مشارکت مدنی باید از طرف کلیه شرکاء مطرح شود » و احد از شرکاء نمی تواند به تنهایی طرح دعوی کند ، مگر اینکه سایر شرکاء اجازه داده باشند .اما یافته دیوان در این زمینه فقط « نقطه عزیمت » آن بود برای حرکت به سوی حقوق بین الملل . تصمیم دیوان را در اینجا با یکدیگر می خوانیم :
« مع ذلک، این دیوان یک دیوان بین المللی است که به موجب عهدنامه تأسیس شده وهمان عهدنامه اشخاصی را که تبعه ایالات متحده یا ایران نباشند از مراجعه به این دیوان منع می کند . بنابراین، هرچند دیوان می تواند حقوق داخلی را به عنوان نقطه عزیمت برگزیند، اما بایستی به مقررات حقوق بین الملل درباره موضوع مطروحه نیز نظر افکند  .«
 

دیوان داوری سرانجام پذیرفت که خواهان فقط تا میزان مشارکت خود در شرکت مدنی حق طرح دعوی دارد. دیوان در یکی از تازه ترین آراء خود گامی فراتر نهاده است ومراجعه به حقوق داخلی را، حتی به عنوان نقطه عزیمت برای تعیین تکلیف مسائل مقدماتی پرونده ، لازم نمی داند . در پرونده « سقیع علیه ایران »، تعدادی از سهام مورد ادعای خواهان ، به نام اتباع ایرانی بود، اما خواهان ادعا می کرد این مالکیت صوری است وهمو مالک ذی نفع و واقعی ( Beneficial owner ) سهام مذکور بوده است. خوانده ایرانی با استناد به ماده 40 قانون تجارت ایران دفاع می کرد که طبق قانون حاکم بر تشکیل شرکت و نقل و انتقال سهام، قانون ایران فقط کسی را مالک سهم (وطبعاً مالک ادعا ) می داند که نام او دردفتر سهام شرکت ثبت شده باشد وهرگونه نقل وانتقال که مطابق مقررات قانون مذکور انجام نشده باشد ، نسبت به اشخاص ثالث و شرکت باطل و بی اعتبار است وحقوق ایران مالکیت ذی نفع را نمی شناسد .

دیوان داوری مسأله قانون مناسب برای مالکیت سهام را به عنوان یک امر مقدماتی ، با استمداد ازماهیت بین المللی خود و استناد به مأموریتی که طبق بیانیه های الجزایر وحقوق بین الملل دارد ، چنین حل کرد :
« در اینجا بحث برسر اعتبار یا عدم اعتبار علایق مالکانه انتفاعی تحت قوانین ایران در برابر شرکت یا اشخاص ثالث نبوده، بلکه بحث برسراین است که آیا دولت ایران طبق حقوق بین الملل بابت ضبط اموال یا سایر اقداماتی که مؤثر در حقوق مالکیت باشد در برابر مالکان انتفاعی اموال مسؤول است یا خیر « .
 

فارغ از اینکه ایا حقوق ایران نهاد مالک ذی نفع را به رسمیت می شناسد یا نه، این گشاده دستی دیوان در استفاده و مراجعه به حقوق بین الملل حتی برای امور حقوقی مقدماتی از قبیل مالکیت ادعا قابل انتقاد است . زیرا مادام و مدعی، مالکیت خود برادعا را که موضوعاً معطوف به حقوق خصوصی است و حقوق بین الملل پاسخی برای آن ندارد ، ثابت نکرده است ، سخن گفتن از مسئولیت بین المللی دولت برای مصادره حقی که هنوز محرز نیست، قیاسی معیب و استدلالی ضعیف است، خصوصاً که همین دیوان داوری در پرونده ای دیگر وطی رویه ای مقدم، ماده 40 قانون تجارت را برای احراز مالکیت سهام مجری ومعتبر دانسته است .

باری، عدم مراجعه دیوان به قواعد تعارض قوانین ملی، خود دلیل دیگری بر صدق مدعای ماست، زیرا به عنوان یک مرجع بین المللی، دیوان داوری فاقد « قانون مقعر» ( Lex fori ) است، بلکه قانون مقرآن همانا حقوق بین الملل ( اصول کلی تعارض قوانین ) است. گونار لاگرگرن اولین رئیس دیوان داوری در مقاله ای که پس از استعفای خود از آن مقام نوشته است، همین حقیقت را چنین بیان می کند :
« مایلم اضافه کنم که چون دیوان از ویژگی یک دیوان بین المللی برخوردار است و مشمول حقوق بین الملل عمومی است ، به نظام تعارض قوانین حقوق داخلی هیچ کشوری (مثلاً هلند ) رجوع نمی کند ، بلکه به جای آن اصول کلی تعارض قوانین را اعمال می نماید» .

قسمت دوم ، یعنی عبارت « با اعمال اصول حقوق بازرگانی و بین الملل »، بی کمترین شبهه ای، اشاره به یکی از منابع شناخته شده حقوق بین الملل ، یعنی اصول کلی حقوقی، دارد . دیوان داوری بیش از هرمنبع دیگری، از این منبع به عنوان قانون حاکم استفاده کرده است . استقصای رویه دیوان در مواردی که اصول کلی حقوقی را به عنوان قانون حاکم اعمال کرده محتاج مجال و مقال دیگری است؛ مع ذلک موارد و زمینه های اصلی که دیوان داوری از این منبع استفاده نموده به شرح زیر قابل طبقه بندی است :
الف. تلفیق یافته های تحت حقوق داخلی با اصول کلی حقوقی : گاه دیوان داوری یافته خود تحت حقوق داخلی مربوط را با استناد به اصول کلی حقوقی تأیید نموده یا آن را به اصل حقوقی ذی ربط تأویل کرده است ، وبدین سان به جای اینکه مقررات حقوق داخلی را بطور مستقیم اعمال کند، همان اصل کلی حقوقی را مبنای تصمیم گیری خود قرارداده است. این وضع اغلب در اختلافات قراردادی که موضوعاً در قلمرو حقوق خصوصی می گنجد، پیش آمده است. به عنوان مثال، در پرونده « پامروی علیه ایران »، خواهان پاره ای صورتحسابهای پرداخت نشده را مطالبه داشت وادعا می کرد که رضایت ضمنی خوانده برای انعقاد قرارداد کافی است . اما خوانده دفاع می کرد که مطابق قوانین ایران که قانون حاکم برموضوع بوده قراردادی بوجود نیامده است، زیرا هیچگاه رضایت خود را اعلام نکرده است ومأخوذ به اعمال و اقدامات دیگران نیست . دیوان داوری تصمیم گرفت هم تحت قوانین ایران وهم به موجب اصول کلی حقوقی هرگاه اعمال ورفتار بعدی طرف دلالت بر رضایت ضمنی او داشته باشد، قرارداد صحیحاً منعقد شده است :

« این هم یک اصل کلی حقوقی است وهم اصلی است که مواد 247 و 248 قانون مدنی ایران متضمن آن است که هرگاه طرف با رفتار و اعمال خود رضایت خود را نشان داده باشد، نمی تواند اعتبار قراردادی را که ازجانب او منعقد شده ، انکار کند.«
ب. جایگزین کردن حقوق داخلی حاکم با اصول کلی حقوقی : بسیاری از قراردادهای موضوع دعاوی مطروحه نزد دیوان که دارای شرط قانون حاکم بوده ،قانون داخلی مشخصی را تعیین کرده است. اما دیوان داوری به اعتبار خصلت بین المللی خود واینکه خود را نه در برابر نظامهای حقوق ملی بلکه دربرابر حقوق بین الملل پاسخگو می دانسته است ، چنین قانونی را کنار گذاشته وبه جای آن اصول کلی حقوقی ذی ربط را اعمال کرده است . در پرونده « گولد مارکتینگ علیه ایران»، قراردادی مربوط مقرر کرده بود قوانین ایالت کالیفرنیا حاکم برآن خواهد بود . قرارداد به علت فورس ماژور عقیم مانده بود و خسارات و پی آمدهای ناشی از آن علی القاعده می بایستی با مراجعه به مقررات قانون مذکور تعیین می شد. اما دیوان داوری قانون داخلی منتخب طرفین را کنار گذارد و با مراجعه به اصول کلی حقوقی نظر داد که در صورت فسخ قرارداد به علت عقیم ماندن ، « مبالغ واجب الاداء تحت قرارداد بایستی متناسب با آن بخش از قرارداد که اجرا شده، تعیین شود». در پرونده « آمریکن بل اینترنشنال علیه ایران » نیز قرارداد مورد اختلاف حاوی ماده ای بود که قوانین ایران راحاکم برآن دانسته بود. خواهان برای توجیه قصورهای قراردادی خود به شرط محدودیت مسئولیت مندرج در قرارداد استناد می کرد . از این رو، موضوع مورد اختلاف از جمله تفسیر شرط محدودیت مسئولیت مندرج در قرارداد بود که خوانده عقیده داشت بایستی طبق قوانین ایران (قانون ماهوی حاکم ) تفسیر و اجرا شود. دیوان داوری تصمیم گرفت « مطابق اصول کلی حقوقی شناخته شده در بسیاری از نظامهای حقوقی،شرط محدودیت مسئولیت ، بطور کلی در مورد یک قصور مشخص، آن هم هنگامی که آن قصورناشی از عمل خلاف یا تقصیر عمده طرفی باشد که به آن شرط استناد می کند، مؤثر در مقام نیست ».
ج. پوشش یافته های تحت قرارداد با اصول کلی حقوقی : این سخن درستی است که قرارداد، قانون طرفین است وقانون قرارداد ( Lex contractus ) اولین منبعی است برای حل وفصل اختلافات قراردادی بایستی مورد مراجعه قرار گیرد. این سخن بیان دیگری است از اصل آزادی وحاکمیت اراده در قراردادها، منتها حکومت این اصل و قلمرو آن خود ناشی از تجویز و تعیین قانون است . بی سبب نیست که مرز آزادی اراده را قانون معلوم می کند ومثلاً، با کنکاش در جهت معامله یا با ابزارهای نظم عمومی، قرارداد مشروع ونامشروع یا صحیح و باطل را- با اینکه هردو محصول اراده طرفین است- ازهم جدا می سازد .
باری، هر قراردادی محاط و مسقف با یک سیستم حقوقی مناسب است که به عنوان نظام حقوقی بیرونی، به آن مشروعیت می بخشد و میزان اعتبار شروط و قیود مندرج در آن را تعیین و تفسیر می کند . درغیاب چنین لنگرگاه حقوقی، قرارداد با خلاء حقوقی مواجه خواهد شد و الزام آور بودن نظام حقوقی درونی آن برای طرفین بدون ضمانت اجرا می ماند . اصول کلی حقوقی که می توان از آن به مخرج مشترک نظامهای حقوق داخلی مختلف تعبیر کرد، در واقع نظام حقوقی بیرونی است که برای قراردادها پوشش حقوقی مناسب تعبیه می کند .
ممکن است گفته شود « اصول کلی حقوقی» نظام حقوقی تمام وکاملی نیست ومادام که به سیستم حقوقی داخلی مشخصی متصل نشود، فاقد ضمانت اجراست. این ایراد خالی از قوت نیست، اما نکته آن است که هنگامی می توان از یک اصل کلی حقوقی سخن گفت که قدر متیقنی از آن در نظامهای گوناگون حقوقی وجود داشته باشد .
تعداد زیادی از دعاوی مطروحه نزد دیوان ناشی از اختلافات قراردادی بوده است . در چنین پرونده هایی دیوان داوری ابتدائاً به مفاد و شروط قراردادی مراجعه کرده ودر تعیین حقوق و تکالیف طرفین همان را ملاک قرارداده است؛ منتها در این روند به طور مستقیم یا غیر مستقیم، صریح یا ضمنی به اصول کلی حقوقی نیز توجه داشته وشروط قراردادی را در پرتو اصول حقوقی ذی ربط مجری دانسته است. در این مورد می توان از رأی عالمانه ویرالی فقید در پرونده « آناکوندا علیه ایران » نام برد . دراین پرونده خواهان مدعی بود که چون قرارداد فاقد شرط تعیین قانون حاکم است، لذا مفاد و شروط آن به تنهایی قانون حاکم بر روابط آنها را تشکیل می دهد. خواهان برای تقویت موضع خود به اصل حقوق بین الملل در مورد لازم الاجراء بودن عهود و قراردادها ( Pacta Sunt Servanda ) استناد می نمود . خوانده ایرانی استدلال می کرد که بنابه دلالت قواعد حل تعارض از قبیل قانون محل وقوع عقد یا قانون اقامتگاه انون ایران حاکم برقرارداد است . دیوان داوری پس از بحث و تجزیه وتحلیل اصل فوق الذکر ( لزوم وفای به عهد ) و تأکید براینکه اصل یاد شده عمدتاً ناظر به عهود بین المللی است ، یادآور شد که اصل حقوقی مذکور به تنهایی برای حکومت قرارداد برروابط طرفین تمام وکافی نیست، زیرا حقوق قراردادها ازکشوری به کشور دیگر فرق می کند و موازین حقوق داخلی درمورد قراردادها با آنچه در حقوق عهدنامه ها وجود دارد متفاوت است. وآنگاه چنین نتیجه گرفت :
« … باید معلوم کرد که این اصل در کدام چارچوب حقوقی مورد نظر است ومالاً به چه قواعد حقوقی ارجاع می دهد … در مورد قانون حاکم بر قرارداد که به نظر طرفین آثار زیادی بر ارزش دعاوی تقابل دراین پرونده دارد، دیوان نتیجه می گیرد که قانون ایران حاکم بر قرارداد نیست ودکترین لزوم وفای به عهد ( Pacta Sunt Servanda ) نیز قاعده ای نیست که فی نفسه برای حل وفصل موضوعات مطروحه در پرونده کافی باشد. دیوان مکلف است، با توجه به ماده 5 بیانیه حل و فصل، ملاحظات عرف تجاری ذی ربط و همچنین اصول حقوق بازرگانی و بین الملل مربوط را ملحوظ کند . »
چنانکه پیداست، دیوان داوری مفاد قرارداد را در پوشش اصول کلی حقوقی مجری و حاکم بر روابط طرفین دانسته است .
جزء سوم- با در نظر گرفتن عرف تجاری ذی ربط، شروط قراردادی و تغییر اوضاع واحوال : چنانکه پیش از این اشاره کردیم، این قسمت از ماده 5 بیانیه حل وفصل منبع مستقلی برای قانون ماهوی حاکم به شمار نمی رود ، بلکه دیوان داوری ملزم شده است که در روند تعیین قانون حاکم، ملاحظات سه گانه عرف تجاری، شروط قراردادی و تغییر اوضاع واحوال را ملحوظ دارد . به عبارت دیگر، دیوان داوری بایستی یافته های خود تحت این سه عنوان را که حسب مورد به طور موضوعی به دست می آورد، به دو منبع اصل قانون حاکم که جنبه کلی وحکمی دارند- یعنی رعایت قانون و اصول کلی حقوقی- عرضه کند وبا تجویز آنها، چنان یافته هایی را در حل وفصل دعوی اثر دهد. به عبارت دیگر، آنچه احیاناً به اعتبار این ملاحظات سه گانه به دست آید، مستقلاً قابل اعمال بر ماهیت دعوی نیست. بلکه محدود ومقید به منابع اصلی قانون حاکم دیوان است . به همین سبب نمی توان رویه ای از دیوان ارائه کرد که منحصراً بر اساس یکی از سه فقره فوق نسبت به حل وفصل ماهوی دعوی اقدام کرده باشد، بلکه اگرهم به آنها اشاره ای کرده ، آن را در پرتو اصول کلی حقوقی دیده است. در پرونده آناکوندا که در بالا بدان اشاره کردیم، دیوان داوری اینگونه تصمیم گرفت :
« محدودیت ضمانت اجراهای قراردادی از قبیل آنچه درماده 9 قرارداد … آمده است، اغلب در قراردادهای تجاری بین المللی درج می شود . بنابراین، برای تصمیم گیری درموضوعات باقیمانده پرونده ، دیوان بایستی به عرف تجاری وهمچنین اصول حقوقی بازرگانی و حقوق بین الملل،چنانکه در ماده 5 بیانیه حل وفصل آمده است، توجه خاصی مبذول دارد . »
هرچند دیوان سخن از « عرف تجاری » میکند اما آن رابه عنوان منبعی مستقل قابل اعمال نمی داند ، بلکه بلافاصله آن را به اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل (اصول کلی حقوقی ) تأویل و عطف می کند .
در مورد شروط قراردادی پیش از این سخن گفتیم و دیدیم که دیوان داوری حتی یافته های خود تحت قرارداد را نیز به اصول کلی حقوقی پیوند می دهد وسپس اعمال می کند . تکرار نمونه هایی که ذکر کردیم ضرورتی ندارد ، همین قدر اضافه می کنیم که دیوان داوری رعایت شروط قراردادی را از آنجا لازم می داند که موظف به « رعایت قانون » است . در پرونده « آموکو فایننس اینترنشنال علیه ایران »، دیوان داوری می گوید :
« اتخاذ تصمیم در دعاوی براساس رعایت قانون یعنی تصمیم گیری بر اساس احترام به قراردادهایی که صحیحاً منعقد شده ودر تاریخ بروز ادعا، برای طرفین لازم الاجراء بوده اند . رویه دیوان تاکنون همواره چنین بوده است . »
رویه دیوان در مورد ملحوظ داشتن اصل تغییر اوضاع واحوال چندان غنی نیست ودو رویه مشخص که درمورد رجوع به این اصل وجود دارد ، ناهماهنگ به نظر می رسد. در پرونده « کوئستک اینکورپوریشن علیه ایران »، دیوان داوری « تغییر اوضاع واحوال » را به عنوان یک اصل حقوق بین الملل مورد بحث قرارداده وآن را بصورت یک اصل کلی حقوقی که به هرحال در ماده 5 بیانیه حل وفصل به آن تصریح شده، ملحوظ داشته است. خلاصه استدلال دیوان آن است که با توجه به این اصل، فسخ قرارداد توسط ایران موجه بوده است، زیرابا پیروزی انقلاب اسلامی در ایران، اوضاع و شرایط سیاسی در ایران عوض شده ، دولت جدیدی روی کار آمده، سیاست خارجی جدیدی به ویژه درباره ایالات متحده اتخاذ شده، اهمیت قراردادهای نظامی حساس از قبیل آنچه در پرونده مذکور مطروح بوده به طور قابل توجهی دستخوش تغییر گردیده است، که همه وهمه اوضاع واحوال زمان انعقاد قرارداد را چنان تغییر داده که دولت ایران را محق دراعلام فسخ قرارداد ساخته است.
از سوی دیگر، در پرونده مشهور به دعاوی کنسرسیوم نفتی، ایران از جمله استدلال می کرد که با توجه به پیروزی انقلاب اسلامی و تغییر اوضاع واحوال، قرارداد کنسرسیون منفسخ وغیرقابل اجرا شده است. دیوان داوری، ضمن اینکه قبول داشت با وقوع انقلاب در ایران تغییراتی رخ داده واین تغییرات لامحاله آثاری بر روابط قراردادی طرفین گذشته است، متذکر شد که این تغییرات نمی تواند فی نفسه براعتبار قرارداد اثر بگذارد . دیوان داوری به درستی یادآوری کرده که « تغییر اوضاع واحوال که درماده 5 بیانیه حل وفصل آمده است، فقط یکی ازعواملی است که از دیوان خواسته شده هنگام تعیین قانون حاکم ملحوظ کند، اما این امر هیچ تأثیری بر ماهیت ادعا ندارد ». بدین سان، برخلاف رأی کوئستک، دیوان داوری اصل تغییر اوضاع و احوال را به عنوان یک اصل مستقل اعمال نکرد، بلکه به سایر منافع قانون حاکم مراجعه نمود .
نکته ای که در پایان این بحث شایان ذکر است آنکه دیوان داوری در دعاوی سلب مالکیت وملی کردن که از جمله شایع ترین دعاوی نزد آن بوده، هیچگاه به ضوابط و موازین حقوق داخلی مراجعه نکرده است . توضیح اینکه سلب مالکیت و ملی کردن، اجلی مصداق اعمال حاکمیت دولت است وهرگاه دیوان داوری مرجعی غیر بین المللی می بود، دولت خوانده می توانست به دکترین های مصونیت دولت یا عمل دولت ( Act of State ) متوسل شود، اما دیوان داوری دعاوی سلب مالکیت و ملی کردن را در پرتو اصول و قواعد حقوق بین الملل عرفی در زمینه مسئولیت بین المللی دولت رسیدگی نموده و هنگام تعیین غرامت نیز به موازین حقوق بین الملل مراجعه کرده است . چون رویه دیوان در دعاوی سلب مالکیت وملی کردن در مقاله آقای دکتر افتخار جهرمی مورد بحث واقع شده، علاقه مندان را به همان مقاله ارجاع می دهیم .
3. مجادلات علیه بین المللی بودن دیوان داوری :
گرچه ادله ای که آوردیم برای اثبات اینکه دیوان داوری دارای ماهیتی بین المللی ومتعلق به نظام حقوقی بین الملل است مقنع و تمام است، مع ذلک برای تتمیم بحث و رفع شبهه، دراین قسمت سه ایراد عمده ای را که برای نقض استنتاج فوق قابل تصور است، به نحو اجمال، بررسی می کنیم. این مجادلات سه گانه علیه بین المللی بودن دیوان داوری عبارت است از : فقدان قاعده رجوع مقدماتی به مراجع داخلی (Exhaustion of Iocal remedies ) در بیانیه های الجزایر، حق دسترسی اشخاص خصوصی برای طرح دعوی نزد دیوان داوری، ونظام اجرای احکام دیوان. چنانکه درسطور آتی خواهیم دید ، هیچ کدام از این سه جدل تاب نقد ندارند، سهل است ناقض نتیجه حاصله از تطبیق ضوابطی که برای دیوانهای بین المللی برشمردیم بر دیوان داوری نیز نمی باشند .
الف. قاعده رجوع مقدماتی به مراجع داخلی
برخی از نویسندگانی که درمورد دیوان داوری تحقیق کرده اند نوشته اند : « فقدان قاعده مذکور مانع از این استدلال است که دیوان داوری صرفاً یک دیوان بین المللی است ». مطابق این قاعده ، شرط پذیرش هردعوای بین المللی که موضوع آن را حقوق اتباع خصوصی دولت حامی تشکیل می دهد، آن است که مدعی خصوصی قبلاً به کلیه مراجع محلی دولت خوانده- اعم از قضایی واداری- مراجعه و حق خود را مطالبه کرده ولی با امتناع وانکار مواجه شده باشد. دادگاه بین المللی دادگستری در «قضیه اینترهندل » این قاعده عرفی حقوق بین الملل و آثار آن را چنین بیان کرده است :
این قاعده که قبل ازطرح دعوای بین المللی بایستی به مراجع داخلی مراجعه شده باشد، یک قاعده شناخته شده حقوق بین الملل عرفی است .دولت نمی تواند مبادرت به اعمال حمایت سیاسی از اتباع خود کند و، حتی بیش از این، نمی تواند برای جبران خسارات به هیچ گونه تشریفات رسیدگی بین المللی مراجعه نماید، مگر اینکه تبعه او قبلاً طرق داخلی مطالبه حق را که دولت مشتکی عنه فراهم ساخته است، استیفا کرده باشد .»
اثر وضعی قاعده آن است که عمل دولت خوانده که مورد شکایت واقع شده ازآنجا عملی خلاف حقوق بین الملل شناخته می شود که درنظام حقوق داخلی خود، ابزارها وطرق کافی برای احقاق حق تبعه خارجی را فراهم نکرده است واین هنگامی معلوم میشود که تبعه خارجی ابزارها و طرق مذکور را استیفا کرده ولی مواجه با انکار عدالت ( Denial of justice ) شده باشد .
منطق قاعده مذکور آن است که قبل از طرح هر دعوایی، چه در سطح داخلی وچه در سطح بین المللی، باید به مشتکی عنه فرصتی داده شود که عمل خلاف خود را جبران کند. بعلاوه، شخصی که به کشوری خارجی می رود ودرآنجا دست به فعالیت می زند، مفروض است که خود را به صلاحیت مراجع و قوانین آن تسلیم کرده وبنابراین هرگاه کشور مذکور مرتکب عمل خلافی شود، قبل ازهر چیز باید به مراجع داخلی آن مراجعه نماید، مگر در مواردی که عمل مورد شکایت توسط عالی ترین مقام یا مراجع آن کشور انجام شده باشد، یا پیشاپیش معلوم باشد که نظام احقاق حق درآن کشور ناکافی و بی فایده است .
به هرحال، هرگاه باوجود طی طرق جبران خسارت که در سطح حقوق داخلی فراهم است، تبعه بیگانه را با انکار وامتناع دولت مربوط مواجه گردد، دولت متبوع او می تواند ادعای اورا مورد حمایت سیاسی قرار دهد ودر سطح بین المللی علیه دولت خاطی طرح دعوی کند . اثر وضعی و ثمره حقوقی این قاعده عرفی حقوق بین الملل همان است که در « قضیه اینترهندل » آمده است : عدم استماع دعوی در سطح بین المللی. به عبارت دیگر، عدم رعایت قاعده فوق به دولت خوانده دعوی حق ایراد عدم استماع دعوی می دهد . از تحلیل مختصری که از قاعده استیفای حق نزد مراجع داخلی به دست دادیم، دو نتیجه حاصل می شود :
اول اینکه قاعده مذکور معطوف به یک امر آیین دادرسی است نه ماهوی، و دوم اینکه عدم رعایت این قاعده به دولت خوانده دعوی حق ایراد عدم استماع دعوی می دهد . این دو نتیجه به هم پیوستن خود به نتیجه مستقلی منتهی می شود : قاعده مذکور از جمله قواعد آمره ( Jus cogens ) حقوق بین الملل نیست ، بلکه چون از حقوق دادرسی دولت خوانده است، قابل عدول و اعراض است. دررویه بین المللی نمونه هایی را می توان نشان داد که دولتین مؤسس یک دیوان بین المللی، طی عهدنامه مربوط قاعده مذکور را کنار گذارده وشرط پذیرش دعوی ندانسته اند. به عنوان مثال، کنوانسیون 1971 راجع به مسئولیت خسارات ناشی از پرتاب اشیاء به فضا صریحاً اعمال قاعده مذکور را استثناء کرده است .
در اینکه بیانیه های الجزایر رعایت قاعده مذکور را شرط استماع دعوی نمی داند ودولتین- بنا به پاره ای ملاحظات عملی خصوصاً حجم زیاد دعاوی- بطور ضمنی از آن اعراض کرده اند، شکی نیست . بند 1 ماده 2 حل وفصل دعاوی درمقام تعیین صلاحیت دیوان داوری و شرایط آن ازجمله مقرر می دارد : « … اعم از اینکه ( ادعاها وادعاهای متقابل ) در دادگاهی مطرح شده یا نشده باشد … » .
این عبارت مفید این معنی است که طرح دعوی نزد دیوان موکول به مراجعه قبلی به محاکم داخلی دولت خوانده دعوی نیست. افزون براین، مطابق ذیل بند 2 ماده 7 همان بیانیه، ادعاهای مطروحه نزد دیوان « از تاریخ طرح دعوی از صلاحیت محاکم ایران ،یا آمریکا، یا هرمحکمه دیگر خارج خواهد بود ». باری، چنانکه دیدیم، دولتها می توانند از استناد به این قاعده عدول کنند بدون اینکه تأثیری درخصلت بین المللی دیوان مربوط داشته باشد، زیرا با حذف قاعده مذکور، درواقع خوانده ازیکی ازایرادات آیین دادرسی خود عدول می کند؛ امری که خلاف حقوق بین الملل نیست. دیوان داوری نیز عدول ضمنی دولتین از استناد به این قاعده را احراز نموده است بدون اینکه آن را مؤثر در صلاحیت بین المللی خود دانسته باشد. مثلاً در «پرونده آموکوفایننس »، خواهان خسارات ناشی از سلب مالکیت از حقوق قرارداد مشارکت خود با شرکت نفت رابا مطالبه می کرد. خوانده ایرانی دفاع می کرد که خواهان می بایست به کمیسیون خاصی که طبق ماده واحده کان لم یکن کردن قراردادهای نفتی تشکیل شده است، مراجعه و دعوای خود را مطرح می کرد .
به نظر خوانده، چون کمیسیون مذکور درواقع مکانیسم و طریقه ای بوده که طبق حقوق داخلی ایران برای رسیدگی به ادعاهای خواهان و جبران خسارات او وجود داشته است، بنابراین دیوان داوری صلاحیت رسیدگی به دعوی را ندارد، یا چون خواهان به آن مکانیسم رجوع نکرده است، موضوع مشمول قاعده رجوع به محاکم داخلی است ودر نتیجه دعوی خواهان قابل استماع نیست . دیوان داوری این استدلال را رد کرد و چنین نظر داد :
« دیوان داوری یادآوری می کند که ایرادات خوانده هم ناظربه صلاحیت است وهم ماهیت. تا جایی که به صلاحیت مربوط می شود، همچنانکه دیوان قبلاً نظر داده، صلاحیت دیوان به موجب بیانیه حل وفصل دعاوی مقرر شده ومشروط به رعایت قاعده رجوع به مراجع داخلی- چنانکه خوانده ادعا می کند- نیست . »
ب. ح دسترسی اشخاص خصوصی به دیوان داوری
دراین مورد قبلاً ضمن بحثهای دیگر اشاره کردیم و توضیح دادیم که گرچه دولتین صرفاً به منظور تسهیل درکار و به عنوان یک امر آیین دادرسی به اتباع خصوصی اجازه داده اند دعاوی خود را نزد دیوان طرح کنند، اما این موضوع تأثیری برخصلت بین المللی دیوان نمی گذارد، زیرا طرفین واقعی دعوی و اداره کنندگان دیوان داوری همچنان دو دولت هستند ومضافاً اینکه اشخاص خصوصی همین حق را به اعتبار اجازه وتنفیذ دولتین به دست آورده اند . بعلاوه ، در رویه بین المللی نمونه های فراوانی می توان یافت که دولتین طرف اختلاف، تسهیلات مشابهی را برای طرح دعوی توسط اتباعشان فراهم ساخته اند، بدون اینکه دیوان مربوط پیوند خود را با حقوق بین الملل از دست بدهد .
ج. نظام اجرای احکام دیوان داوری
اجمال مجادله ای که از نظام اجرای احکام دیوان داوری بر می خیزد چنین است که چون ترتیبات اجرای احکام دیوان به شرحی که در بیانیه های الجزایر آمده است، آراء دیوان را فی الجمله موضوع مقررات حقوق خصوصی می داند، بنابراین مرجع صادر کننده چنین آرائی، نمی تواند متعلق به نظام حقوق بین الملل باشد. برای پاسخ دادن به این مطلب لازم است ابتدا ترتیبات اجرای احکام دیوان را بررسی کنیم. نظام اجرای احکام دیوان، مبتنی بر سه قاعده است که در بیانیه های الجزایر آمده است :
اول. احکام دیوان قطعی و لازم الاجراء است .
دوم. احکام مالی صادره علیه ایران ازحساب تضمینی دیوان داوری قابل پرداخت است .
سوم. احکام دیوان در محاکم داخلی هر کشور مطابق مقررات همان کشور قابل اجراست .
قاعده اول چیزی جز تکرار یک قاعده جا افتاده حقوق بین الملل یعنی « اعتبار امر مختومه » نیست واز این رو هماهنگ با حقوق بین الملل است، زیرا حتی درصورت عدم تصریح به آن باز هم وجود داشت . در واقع، قطعی و لازم الاجراء بودن احکام بین المللی فرضی است ضمنی وبرخاسته از توافق و مراجعه طرفین به داوری ورضایت به اینکه دیوان مربوط دعوای آنها رابه نحو الزام آوری حل وفصل کند .
قاعده دوم رژیم اجرای احکام دیوان داوری نیز تأثیری در ماهیت بین المللی آن ندارد، بلکه به یک اعتبارمؤید آن است . دست است که مستفید از حساب تضمینی دیوان، اتباع خصوصی امریکایی نیز هستند، اما اولاً احکام صادره به نفع دولت آمریکا در دعاوی بین الدولی نیز از آن حساب قابل پرداخت است، زیرا حساب مذکور برای استیفای مطلق دعاوی علیه ایران- اعم از اینکه از جانب اتباع آمریکایی باشد یا دولت آمریکا- تأسیس شده است؛ ثانیاً هرگاه بنابه عللی حساب مذکور کفایت اجرای احکام صادره علیه ایران را نکند- مانند اینکه مانده آن کافی نباشد یا اساساً متوقف شود- ومحکوم له خصوصی نتواند حکم را در محاکم داخلی کشور ثالث اجرا کند، چاره ای نمی ماند جز اینکه دولت حامی وی ادعای اورا که این بار ناشی از حکم صادره است به سطح بین المللی بیاورد. افزون بر این دو ملاحظه، چنانکه می دانیم، حساب تضمینی به نام بانک مرکزی الجزایر است وطرفین ترتیبات افتتاح آن دو دولت ایران وایالات متحده- ونه اتباع آمریکایی- هستند واز این رو ترتیبات حساب تضمینی دارای پوشش عهدنامه ای است. به همین جهت محکوم به احکام صادره له اتباع آمریکا مستقیماً به فدرال رزرو بانک آمریکا پرداخت می شود وبانک مذکور طی ترتیبات داخلی و پس از کسر مبلغی، آن را به محکوم له ذی ربط می پردازد. حتی کشور مقر حساب (هلند) که بانک مرکزی آن بانک خاصی را به نام بانک تسویه هلند برای اداره حساب تأسیس کرده است، با توجه به خصلت بین المللی وظایفی که به عهده بانک مرکزی آن به عنوان نگهدارنده حساب گذاشته شده ، حساب تضمینی را مصون از صلاحیت دولتهای طرف موافقتنامه مربوط دانسته است. با توجه به مراتب فوق، ترتیبات حساب تضمینی دیوان داوری چیزی جز مکانیسم پرداخت وتسهیل اجرای گروه خاصی از احکام مالی دیوان داوری ( احکام صادره علیه ایران ) نیست ودرنتیجه اجرای سایر احکام دیوان- مانند احکام صادره له ایران به ویژه احکامی که دردعاوی بین دو دولت صادر می شود- مشمول مقررات عمومی حقوق بین الملل در مورد اجرای احکام بین المللی باقی می ماند .
باید اقرار کرد هرچند قاعده سوم نظام اجرای احکام دیوان شبهه انگیز است، اما اینکه صرف وجود آن در بیانیه های الجزایر احکام دیوان وبه تبع آن خود دیوان را از حوزه حقوق بین الملل خارج وبه قلمرو حقوق خصوصی منتقل می سازد نیز سخنی است گزاف. در این مورد چند نکته قابل ذکر وجود دارد. اولاً عین عبارت بند 3 ماده 4 بیانیه حل وفصل دعاوی مبنی بر اینکه « احکام دیوان علیه هریک از دولتین درمحاکم داخلی هرکشوری ومطابق با مقررات همان کشور اجرا خواهد شد». عیناً در مورد آن دسته از احکام که در دعاوی واقعاً بین المللی صادر می شود- از قبیل دعاوی ناشی از تفسیر بیانیه های الجزایر- نیزآمده است. ثانیاً درست است که دولتها می توانند طی عهدنامه فی مابین توافق کنند که احکام بین المللی خاصی درمحاکم داخلی آنها قابل اجرا باشد- همچنانکه رویه بین المللی موید این معنی است- اما چنین توافقی برای کشورهای ثالث الزام آور نیست. در واقع، اثر وضعی چنین توافقی آن است که دولتین طرف عهدنامه از مصونیت خویش از حیث اجرای حکم علیه خود در محاکم داخلیشان، اعراض می کنند. اما حقوق مصونیت دولتها در کشورهای ثالث موکول به مقررات حقوق داخلی همان کشور است . باری، تاکنون موردی پیش نیامده است که اجرای احکام دیوان داوری نزد محاکم کشور ثالث مطرح شود تا معلوم گردد چه تفسیر و برخوردی با مقررات بیانیه الجزایر در این خصوص خواهند داشت .
چنانکه از مطالب فوق بر می آید، هرسه مجادله وایرادی که ممکن است علیه بین المللی بودن دیوان داوری اقامه شود، ناشی از ترتیبات عهدنامه ای بین طرفین است وهمین برای رد آنها کفایت می کند، زیرا ترتیبات مذکور معطوف به مقررات خاصی است که دو دولت صاحب حاکمیت در سطح بین المللی وطی عهدنامه ای وضع کرده اند . افزون بر این، هیچکدام از آنها با مقررات حقوق بین الملل عرفی ناهماهنگ نیست .
نتیجه :
در پایان این مقال، باید گفت چنانکه دیدیم، دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده یک مرجع بین المللی و متعلق به نظام حقوق بین الملل است وصدق این مدعا را بر محور سه ضابطه عام دیوانهای بین المللی نشان دادیم : دیوان داوری براساس عهدنامه تشکیل شده است ، طرفین اختلاف و مؤسسان آن دو دولت متعاهد هستند، و قانون ماهوی حاکم در دعاوی مطروحه نزد دیوان مأخوذ و ناشی از حقوق بین الملل است. دو ضابطه نخست، در واقع سپهر درونی دیوان را به مقررات حقوق بین الملل عهدنامه ای مقوم می سازد و ضابطه سوم، قلمرو بیرونی آن را به حقوق بین الملل عرفی متصل می کند. اعمال هرسه ضابطه باهم ، مؤید این معنی است که دیوان داوری به عنوان یک سازمان قضایی، در بستر حقوق بین الملل عام عمل می کند. با این همه، در بین ضوابط سه گانه فوق، ضابطه سوم نقش تعیین کننده دارد، زیرا با برآوردن همین ضابطه است که می توان گفت دیوان داوری مأموریت خود در حل وفصل دعاوی را به نام حقوق بین الملل انجام می دهد . جا داشت برای تتمیم و تکمیل بحث، رویه دیوان در تعیین و تفسیر ماهیت خود را نیز بررسی می کردیم تا معلوم شود خود او چگونه ماهیت حقوقی و جایگاه خویش را رقم زده است . اما بحث مستوفا و کافی در این مقوله محتاج مجالی فراخ است که اگر فراچنگ آید به نوشته ای جداگانه در این باب اختصاص خواهیم داد .

منابع :

1. دکتر گودرز افتخار جهرمی : « دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده و عملکرد آن در قلمرو حقوق بین المللظ، مجله حقوقی، ش 16 و 17. 1371- 1372، صص 21-27 ؛دکتر عبدالغنی احمدی واستانی: « شرح مختصر بیانیه های الجزایر»، مجله حقوقی، ش 1، زمستان 1363، صص 35-38 .
2. تنها جایی که مسأله ماهیت حقوقی دیوان داوری بطور نسبتاً مفصل مورد بحث واقع شده، نظر حقوقی داوران ایرانی درمخالفت با تصمیم اکثریت در پرونده الف/18 است (رک. مجله حقوقی، ش 6، تابستان و پاییز 1365، ص 141 ).
3. David Caron : The Nature of te Ian-United States Claims Tribunal, American Journal of International Law, Vol. 84, 1990, p. 105 .
4. برای نمونه رک. دی. ال. جونز : « دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده : حقوق خصوصی اشخاص و مسئولیت دولت»، ترجمه محسن محبی، مجله حقوقی، ش 7، زمستان 1365 ، ص 55 .
5. Charles Brower : The ian-United States Claims Tribunal , Recueil des cous, 1990, V, p. 230 .
6. Arbitration Rules of the international Chamber of Commerce (ICC), icc Publication, 1991, No. 441-2 .
7. برای ملاحظه متون انگلیسی و ترجمه فارسی کنوانسیون واشنگتن 1966 درمورد تشکیل مرکز مذکور، رک. مجله حقوقی، ش6، ص 259 .
8. برای ملاحظه متن انگلیسی وترجمه فارسی مقررات داوری آنستیرال ، رک. مجله حقوقی، ش3، تابستان 1364، ص 203 .
9. هرچند در زبان فارسی « دیوان » درمعنای « دادگاه » نیز بکار رفته و میرود، مانند دیوان عالی کشور، اما بهتر است واژه «دیوان» را برای مراجع داوری که براساس رضایت طرفین و برای رسیدگی به اختلاف مشخصی تشکیل و پس از صدرو رأی منحل می شوند، بکاربریم و کلمه «دادگاه» را همچنانکه تاکنون مصطلح بوده است. برای مراجع قضایی که براساس قانون ونه رضایت اصحاب دعوی، بطور دائمی وبا صلاحیتهای گوناگون بوجود می ایند، استفاده نماییم . همین تفکیک در صحنه بین المللی هم مجری ومعتبر است . منظور از دیوان بین المللی، مرجعی است که به اراده ورضایت وبا مأموریتی خاص بوجود آمده تا به اختلاف بین آنها رسیدگی کند، درحالی که مراد از دادگاه بین المللی مرجعی است دائمی واز قبل تشکیل شده با قضاتی که اصحاب دعوی نقشی در انتخاب آنها نداشته اند، با آیین دادرسی از قبل تصویب شده وبا صلاحیتی نسبتاً وسیع کهدر اساسنامه آن آمده است، مانند دادگاه بین المللی دادگستری ( ICJ ) یا دادگاه عدالت جامعه اروپایی .
10. Mann : Lex facit Arbitrum, in international arbitration : Liber Amicorum for Martin Domke ( ed. Sanders ), 1976, pp. 157-159.
11. Texaco Overseas Petroleum Company V. California Asiatic Oil Company, The Government of the Libyan Arabic Republic, Award of 19 January 1977, reprinted in 53 international Law Reporter, 1979, p. 422.
12. برای ملاحظه نمونه ای ازا نتقادات رک .:
F. Rigaux : Des dieux et des heros , 67 Revue critique de droit international prive, 1978, p. 435 et seq , Bowett : State Contract With Aliens : Compensation for Termination or Breach , British Yeabook of intenational Law, 1989, p. 54 .
این مقاله اخیراً به فارسی ترجمه و چاپ شده است .رک. مجله حقوقی، ش 16و 17، 72-1371، صص 381-382 .
13. El-Khosheiri and Riad : The Law Governing A New Generation of Petroleum Agreements : Changes in the Arbitration Pocess, 2/CSID Review, 1986, p. 257.
14. پروفسور براونلی معتقد است ماهیت حقوقی هر دیوانی از جمله موکول به دوعامل سازمان و صلاحیت آن است. بنابراین، مراجعی که به موجب قانون داخلی تشکیل می شوند- مانند کمیسیون دعاوی خارجی ایالات متحده آمریکا- چون مستقل از نظام حقوق داخلی کشور مربوط عمل نمی کنند ونیز عهده دار حل وفصل اختلاف بین اصحاب دعوی در سطح بین المللی نیستند ،واجد وصف بین المللی نخواهند بود، زیرا از حیث منشأ تشکیل، ترکیب اعضا، مصونیت از صلاحیت محلی درکشور مربوط وبالاخره از حیث صلاحیت قضایی، بین المللی نمی باشند . رک .:
Ian Brownlie : Pinciples of Public International Law, 4th edition, 1990, pp. 712-713.
15. ماده 17 قانون بورس اوراق بهادار مصوب 1345 مقرر می دارد : « هیأت داوری بورس که بطور دائم تشکیل می گردد به اختلافات بین کارگزاران با یکدیگر وبه اختلاف بین فروشندگان یا خریداران با کارگزاران که از معاملات بورس ناشی گردد، رسیدگی می کنند … » ( مجموعه قوانین دادگستری، سال 1345، ص 120) .
16. Status of Eastern Caelia Case ( Advisoy Opinion ), PCIJ Seies B,No. 5 (1923), p. 27 .
17. دولتها که نقش آفرینان اصلی حقوق بین الملل هستند، تابعان کلاسیک حقوق بین الملل به شمار می روند . اما دادگاه بین المللی دادگستری در قضیه «جبران خسارات کارمندان سازمان ملل درحین خدمت »، سازمانهای بین المللی را نیز واجد شخصیت بین المللی دانسته است، هرچند نه همانند وهمسان دولتها که می توانند طرف حق وتکلیف در صحنه بین المللی قرار گیرند . رک.:
Reparation for injuries Suffeed in the service of the U.N. ( Advisory Opinion), /CJ ed., 1949, p. 174 .
18. عهدنامه وین درمورد حقوق معاهدات (1969) ، مجله حقوقی، ش8 ، بهار- تابستان 1366، بخش اسناد بین المللی، ص 226 .
19. Geneva General Act for the Pacific Settlement of international Disputes (1928) as amended in 1949, U.N.General Assembly Resolution 268A (lll), 28 April 1949.
20. ماده(1) 14 کنوانسیون راجع به جلوگیری از اعمال غیر قانونی علیه امنیت هواپیمایی کشوری (1971) مقرر می دارد، هرنوع اختلاف ناشی از تفسیر یا اجرای کنوانسیون مذکورکه از طریق مذاکره حل وفصل نشود، ابتدا به داوری ارجاع می گردد (مجله حقوقی، ش 17-16 ، ص 442 ).
21. برای نمونه می توان از قرارنامه های داوری دیوانهای اتفاقی زیر نام برد :
– India and Pakistan ( Rann of Kutch Case ), 1968, 50 International Law Reporter, p. 2.
– Chile and Argentina (Beagel Channel Case ), 1977, 52 International Law Reporter, p. 93 .
22. این واقعیت که دیوان اداری سازمان ملل ( U. N. Administrative Tribunal) دارای استقلال قضایی است ودر قلمرو حقوق سازمانهای بین المللی و حقوق بین المللی عمل می کند درنظریه مشورتی 1954 دادگاه بین المللی دادگستری در قضیه زیر مورد تأیید قرار گرفته است :
Effects of Awards on Compensation Made by the U.N. Administrative Tribunal (Advisory Opinion ), ICJ Rep., 1954, p. 47.
23. همین عبارت درماده 15 کنوانسیون مصوب کنفرانس صلح لاهه 1899 نیز تکرار شده است . برای ملاحظه کنوانسیون 1907 لاهه رک .:
Kain Oelles-Fahm & Norbert Wuhler : Dispute Settlement in Public international Law : Texts and Materiais, Max-Planck Institute, 1984, pp. 5-16.
24. مرکز حل وفصل اختلافات ناشی ازسرمایه گذاری بین دولتها و اتباع سایر دول که براساس کنوانسیون واشنگتن 1966 تأسیس شده است، رأساً مبادرت به انجام داوری نمی کند بلکه دبیرخانه آن تسهیلات لازم را برای داوریهای ارجاع شده به مرکز انجام می دهد ( رک.ماده1 کنوانسیون مذکور، مجله حقوقی، ش6، ص 272).
25. «دولت ، با تصدی دعوای اتباع خود و رجوع به ابزار حمایت سیاسی یا طرح دعوای قضایی از جانب ایشان، درواقع حق خود را مطالبه میکند تا مطمئن شود قواعد حقوق بین الملل نسبت به اتباع او رعایت می شود .» رک .:
Greece v. Great Britain (Mavrommatis Palestine Concessions Case ), PCIJ Seies A, No. 2, 1924, p. 12.
26. براونلی: همان مأخذ، ص 593. تنها حقوقدانان بین المللی که دیوانهای مختلط را متعلق به نظام حقوق داخلی دولتین عضو می داند آنزیلوتی حقوقدان مشهور ایتالیایی است که شهرت او بیشتر به خاطر نظرات جداگانه یا مخالفی است که هنگام عضویت دردادگاه دائمی دادگستری بین المللی ارائه کرده است . وی می نویسد :
« اما درمورد دیوانهای داوری مختلطی که اخیراً به موجب معاهدات صلح ایجاد شده اند، باید گفت که این دیوانها ارگان قضایی مشترک دو کشور هستند ونه ارگان قضایی بین المللی، همچنانکه این امر از صلاحیت متقارن آنها با صلاحیت دادگاههای کشوری متفقین و متحدین مستفاد می شود (رک. معاهده روسای 1919، ماده 304، بند 2 ). مواد معاهدات مذکور که به افراد حق مراجعه به دیوان داوری مختلط را می دهد و قانون حاکم را معلوم می کند، در پرتو تصویب منظم وانتشار معاهده در فرایندی که قانون اساسی هر کشور مقرر می دارد، تبدیل به قواعد حقوق داخلی هریک از کشورهای طرف معاهده شده است وقسمتی از حقوق داخلی همان کشورها را تشکیل می دهد که همه وهمه به علت وجود یک مرجع قضایی مشترک شکل واحد به خود می گیرند .»
Dionsio Anzilotti : Cours de droit international, vol. 1, Pais 1929, pp. 135-136. 27. C. Tomuschat : International couts and Tribunals, Encyclopedia of Public International Law, Vol. 1, pp. 92-93 .
28. Manley O. Hudson : International Tribunal : Past and Futrue, Washington. 1944, p. 99 .
29. رک. مأخذ پانوشت 23 .
30. C.W. Jenks : The Process of International adjudication, London, 1964, p. 605 et Seq .
31. هودسن، همان مأخذ، ص 100، نیز رک . :
H. Steinberger : Judicial settlement of international Disputes , Encyclopedia of Public International Law, Vol. 1, p. 130 .
32. رک. ماده (2) 38 اساسنامه دادگاه بین المللی دادگستری که مقرر می دارد: «مقررات این ماده به صلاحیت دادگاه برای اینکه براساس کدخدامنشی (آنچه منصفانه و خوب است ) تصمیم بگیرد تأثیری نخواهد داشت، مشروط براینکه طرفین توافق کرده باشند ». منظور از منصفانه ، معنای متعارف آن است ونه «انصاف» به عنوان یک اصل کلی حقوقی .
33. برای نمونه رک. قرارنامه داوری بین آمریکا وکانادا در پرونده زیر که طی ماده 4 کنوانسیون 1953 مربوط به آن مقرر شده بود :« دیوان قانون و رویه ای راکه برای رسیدگی به موضوع مطروحه در آمریکا ونیز در حقوق بین الملل ازآن پیروی می شود، اعمال خواهد کرد ».
U. S. V. Canada ( Trial Smelter Case ), 3 Reports of International Arbitral Awards, 1907 , p. 1908 .
34. برای نمونه رک. براونلی : همان مأخذ، صص 39 به بعد؛ هودسن : همان مأخذ، صص 1-4 . نیز رک .:
Simpson and Fox : International Arbitation : Law and Practice, 1959, p. 144; Jenks : op. Cit., p. 457 .
35. برای نمونه رک .:
The Serbian and Brazilian Loans Cases, PCIJ Series a, No. 20 and 21, 1929; The Anglo-Iranian Oit Company Case, ICJ Red., 1952, p. 93; The Nottebohm Case, ICJ ep., 1955, p. 4; The Tail Smelter Case, op. Cit.
36. رک. دکتر احمدی واستانی: همان مأخذ؛ دکتر افتخار جهرمی : همان مأخذ . برای ملاحظه متن کامل انگلیسی و فارسی بیانیه های الجزایر رک. مجله حقوقی، ش1، زمستان 1363، بخش اسناد بین المللی .
37. رک. مأخذ پانوشت 18 .
38. جالب است که در سراسر بیانیه حل و فصل از آن به « موافقتنامه » (Agreement ) تعبیر شده است. رک. مواد 1، (4) 6 و7 بیانیه حل وفصل دعاوی .
39. ایران علیه ایالات متحده (پرونده الف/18)، گزاره آراء دیوان داوری، انتشارات گروسیوس، ج4، ص 259. نیز رک. اصفهانیان علیه ایران، همان مأخذ، ج2، ص160
40. رک. مواد 27 و 40 عهدنامه وین در مورد حقوق معاهدات، مأخذ پیشین .
41. منتشره در روزنامه رسمی شماره 10469 مورخ 14/11/1359 . نیز رک. بهزاد نبوی : « پاسخهایی به نقد بیانیه عمومی الجزایر »، مجله سیاست خارجی، س5، ش3، صص683-684 .
42. Dames & Mooe v. Reagon, 453 U.S. (1981), p. 654 .
43. براونلی : مأخذ پانوشت 26.
44. بند 3 ماده3 بیانیه حل وفصل دعاوی مقرر می دارد : « ادعاهای اتباع ایالات متحده وایران در چارچوب این بیانیه یا توسط خود مدعی ویا درمورد دعاوی کمتر از 350000 دلار توسط دولت آنها به داوری ارجاع خواهد گردید ».
45. نمونه قابل ذکر وجدیدتر، پرونده الف/28 است. دراین پرونده، ایالات متحده مدعی است که ایران با پر نکردن حساب تضمینی دیوان تا 500 میلیون دلار از تعهدات خود تخلف کرده است . چنانکه می دانیم، حساب تضمینی صرفاً برای ایفا و اجرای احکام صادره علیه ایران از جمله در دعاوی اتباع ایالات متحده افتتاح شده است وبنابراین مستفید وذی نفع اصلی در مورد کاهش مانده آن همان اتباع امریکایی نیز هستند .اما دولت ایالات متحده- ونه اتباع آن- مبادرت به طرح دعوای تفسیری نزد دیوان نموده است. این پرونده هنوز تحت رسیدگی است .
46. بند 2 ماده 6 بیانیه حل وفصل مقرر می دارد :« هریک از دولتین نماینده ای درمحل استقرار هیأت داوری تعیین خواهد نمود تا نمایندگی آن دولت را درهیأت مزبور به عهده داشته باشد … » تأسیس « نماینده رابط» خاص دیوانهای بین الدولی است (رک. ماده 40 اساسنامه دادگاه بین المللی دادگستری ).
47. ترجمه فارسی ماده 5 بیانیه حل وفصل دعاوی از متنی نقل شده که به امضای طرف ایرانی رسیده است وعبارت داخل قلاب را ندارد ؛ با این توضیح که بیانیه های الجزایر متن فارسی رسمی که به امضای هردو طرف رسیده باشد، ندارد. ترجمه سلیس تر وصحیح تر ماده 5 چنین است : « دیوان داوری حکم خود را در هر قضیه با رعایت قانون وبا اعمال آن دسته از قواعد انتخاب قانون حاکم (قواعد تعارض قوانین ) و اصول حقوق بازرگانی و (حقوق) بین الملل که مناسب تشخیص دهد، با درنظر گرفتن عرف تجاری ذی ربط، شروط قراردادی وتغییر اوضاع واحوال، صادرخواهد کرد » ( نیز رک. دکتر افتخار جهرمی: همان مأخذ، ص 25، پانوشت 46 ).
48. رک. مأخذ پانوشت 30 .
49. استین برگر : همان مأخذ، همان جا .
50. قابل یادآوری است که ماه 33 قواعد دیوان داوری که راجع به قانون حاکم است، در بند 1 عیناً متن ماده 5 بیانیه حل وفصل را تکرار نموده ، اما بند 2 آن اضافه کرده است : « دیوان داوری تنها درصورتی ازسر انصاف و خیرخواهی تصمیم خواهد گرفت که طرفهای داوری بالصراحه وکتباً اجازه چنین امری را به دیوان داده باشند ». هرچند بند اخیر رسیدگی براساس کدخدامنشی را موکول به اجازه طرفین کرده است، اما الحاق واضافه کردن بند مذکور به رژیم قانون ماهوی دیوان خالی از اشکال نیست، زیرا در واقع نوعی اصلاح و تغییر بیانیه حل وفصل است که منحصراً دراختیار دولتین متعاهدین قرارداد ونه هیأت داوران یا حتی نمایندگان رابط دولتین که مأموریت محدود ومشخصی دارند که هرچه باشد اصلاح وتغییر بیانیه ها نیس (رک. پانوشت 46 ). ضمناً تا به حال موردی گزارش نشده است که دیوان براساس ماده (2) 33 قواعد داوری خود رأی صادر کرده باشد .
51. هرنیشفگر علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری ،ج7، ص 99. نیز رک. ایکانامی فرمز علیه ایران ، همان مأخذ، ج3، ص 42 .
52. هاوس اینترنشنال اینکورپورتید علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری ، ج9، صص 327- 329 .
53. پرونده جیمز سقیع وسایرین علیه ایران ، بند 25 رأی .
54. کارلسون علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری، ج26، ص200 . برای ملاحظه نمونه دیگری از اعمال حقوق داخلی درامور مقدماتی، رک. پرونده هوشنگ وکاترین اعتضادی علیه ایران، بندهای 71-75 رأی ( اعمال حقوق داخلی ایران در مورد حقوق مالی زوجین ).
55. Gunnar Lagegren : The Iran-U.S. Claims Tibunal, 13 Dalhousie Law Journal, 1990, p. 512 .
56. ان. آ. پامروی علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری، ج2، ص380، نیز رک. ایسایاه علیه بانک ملت، همان مأخذ، ص 237، که دیوان داوری اصل حقوقی منع دارا شدن غیر عادلانه را اعمال کرد ورأی داد که نپرداختن چکهای مورد ادعای خواهان منتهی به دارا شدن بانک ملت بطور غیرعادلانه خواهد شد، و اضافه نمود : «دلیلی ندارد که حتی اگر منحصراً قانون ایران اعمال می شد، نتیجه دیگری به دست می آمد .»
57. گولدمارکتینگ علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری، ج6، ص 274 .
58. امریکن بل انیترنشنال علیه ایران، همن مأخذ، صص 85-90 .
59. برای ملاحظه نمونه نهایی از عملکرد دیوان در دعاوی قراردادی واصول کلی حقوقی که دیوان اعمال کرده ، است، رک.:
J. Crook Applicable Law in Intenational Arbitration : The Ian-U.S. Claims Tibunal Experience, 83 American Jounal of International Law, 1989. P. 276 .
– G. Henessian : Geneal Pinciples of Law in the Ian-U.S. Claims Tribunal, 27 Columbia Jounal of Transnational Law, 1989 , p. 306 .
60. آناکوندا علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری، ج13، صص 231-233؛ نیز رک. آموکوفیننس اینترنشنال علیه ایران، همان مأخذ ،ج15، ص 242 .
61. رأی آناکوندا، مأخذ پیشین .
62. رک. فرست تراول اینکورپوریشن علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری، ج9، ص367، که با اینحال در آن به عرف تجاری متداول در امر خدمات فروش بلیت هواپیما اشاره شده است .
63. رأی آموکو فایننس، همان مأخذ .
64. کوئستک اینکورپوریشن علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری،ج9، صص 122-123 .
65. موبیل اویل اینکورپوریشن علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری، ج16، صص 39-40 .
66. برای اطلاع بیشتر از رأی دیوان در پرونده کنسرسیوم رک. دکتر محمد علی موحد : « دعاوی کنسرسیوم در برابر دیوان داوری ایران- ایالات متحده »، مجله کانون وکلا، ش4 (دوره جدید )، صص 61-82 . اضافه میکنیم که در پرونده های موسوم به پرونده های نه گانه صلاحیتی نیز مسأله تفسیر اوضاع واحوال و اثرآن برشروط قراردادی که ناظر به تعیین قانون ایران به عنوان قانون حاکم بود، مطرح شده است. این بار ایالات متحده به اصل مذکور استناد و استدلال می کرد که با توجه به تغییرات بنیادی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی درنظام حقوقی وسازمان قضایی ایران رخ داده است، شروط قراردادی مذکور دیگر لازم الاجراؤ (binding ) نیستند ولذا دعاوی ناشی از چنین قراردادهایی در صلاحیت دیوان داوری قرار می گیرند واز حوزه استثنای ذیل بند 2 ماده 1 بیانیه حل وفصل خارج اند. دیوان داوری در تصمیمات متخذه در 9 پرونده مذکور، خود را چندان با این بحث اشنا نکرد وکوشید ازکنار آن بگذرد (رک. گزاره آراء دیوان داوری،ج1، صص 236 به بعد). استدلال دیوان عمدتاً آن بود که واژه « لازم الاجراء » در بند 1 ماده 2 بیانیه حل وفصل حشو وزائد است وبا توجه به صلاحیت محدودی که دیوان دارد، شایسته نمی داند به این موضوع بپردازد که تغییرات حاصله در ایران چه آثاری در قابلیت اجرای شرط تعیین قانون حاکم در قراردادهای مربوط داشته است (همان مأخذ، صص 245-246). این استدلال دیوان، به ویژه از این حیث که خلاف قواعد تفسیر موافقتنامه های بین المللی است که طبق آن، اصل براین است که الفاظ و عبارات بکار رفته در عهدنامه ها دارای معنا ومقصودی است (ماده (1) 31 کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات ) مورد انتقاد واقع شده است . رک .:
Ted L. Stein : Jurispudence and Jurists, Prudence : The Iranian Forum Clause Decisions of the Iran-U.S. Tribunal, 78 American Jounal of international Law, 1984, pp. 12-13 .
68. جونز : همان مأخذ، ص 82 .
69. Switzerland v. U.S. ( Interhandel Case ), /CJ Red., 1959, p. 27 .
70. Convention on Liability for damages Caused by Launched Objects into Outer Space, 26 June 1971, 10 International Legal Materials, p. 968. See also, Feller : The Mexican Claims Commission, 1935, p. 326 ( At. 5 Convention with U.S.), p. 417 ( Art. 6, Convention with France ), p. 473 (At. 5 Convention with Great Bitain ).
71. لایحه قانونی راجع به تشکیل کمیسیون خاص درمورد قراردادهای نفتی، مصوب شورای انقلاب، مندرج در روزنامه رسمی شماره 10185 مورخ 2/11/1358 .
72. آموکوفایننس، مأخذ پیشین، ص 197. اینکه دیوان داوری ایراد خوانده را به ماهیت نیز مرتبط دانسته به این علت بوده است که نفس سلب مالکیت مورد شکایت خواهان توسط همان کمیسیون خاص انجام شده بود وخواهان مدعی بود که این سلب مالکیت از نوع غیر مشروع بوده است، وهمین امر موضوع اختلاف ماهوی مطروحه نزد دیوان را تشکیل می داد ( برای نمونه های دیگر از رویه دیوان در مورد قاعده رجوع به مراجع داخلی، رک. امریکن اینترنشنال گروپ علیه ایران، گزاره آراء دیوان داوری، ج4، ص 100؛ رکسنورواینکورپوریشن علیه ایران، همان مأخذ، ج2، ص 10 ).
73. بند 1 ماده 4 بیانیه حل وفصل دعاوی : « کلیه تصمیمات و احکام دیوان داوری ، نهایی و لازم الاجراء است . »
74. بند 7 بیانیه عمومی : « کلیه منابع حساب تضمینی، منحصراً به منظور تضمین و پرداخت ادعاهای علیه ایران، مطابق با مقررات بیانیه حل وفصل دعاوی، مصرف خواهد شد . »
75. بند 3 ماده 4 بیانیه حل وفصل : « احکامی که دیوان داوری علیه هریک از دولتین صادر کند، علیه دولت مذکور درمحاکم داخلی هرکشوری و مطابق مقررات همان کشور اجرا خواهد شد . »
76. رک. لوایح ثبت شده در پرونده ایالات متحده آمریکا علیه ایران ، پرونده الف/28. چنانکه قبلاً اشاره شد (پانوشت 45) این پرونده هنوز تحت رسیدگی است .
77. رک. ماده (3) 1 ضمیمه یادداشتهای متبادله بین دولت هند و دولت آمریکا،مورخ 10 ژوئیه 1981، منتشره در گزاره آراء دیوان داوری ، ج1، ص 27 .
78. رک. بندهای 16 و 17 بیانیه عمومی .
79. مثلاً رک. ماده (9) 304 عهدنامه ورسای 1919 که مقرر می دارد : « طرفهای متعاهد توافق می کنند که تصمیم دیوان مختلط را نهایی و قطعی تلقی نمایند وآنها را نسبت به اتباع خود لازم الاجراء بشمارند ». نیز رک. ماده (1) 54 کنوانسیون حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر، با این توضیح که گرچه داوریهای موضوع کنوانیسون مذکور واحکام صادره در آنها، به گمان ما، بین الدولی به معنای اخص کلمه نیست، مع ذلک داخلی هم محسوب نمی شود بلکه دارای خصلتی فراملی است (رک . ماده 27 کنوانسیون مذکور که حمایت سیاسی دولت متبوع طرف خصوصی دعوی را در طول انجام داوری ممنوع کرده است اما درمرحله اجرای حکم آن را ممکن می داند ).
80. موردی که بطور غیر مستقیم، به اعتبار جریان داوری نزد دیوان واحکام آن پرداخته دعوای « مارک دلال علیه بانک ملت » است که درمحاکم انگلیس طرح شده بود و دادگاه، دعوای خواهان را به این اعتبار که قبلاً طی یک داوری مبتنی برعهدنامه وتوسط دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده مورد رسیدگی و حکم واقع شده ومنتهی به حکم گردیده است، رد کرد. رک .:
Mark Dellai v. Bank Mellat, Repinted in Iranian Assets Litigation eporteter, 27 September 1985, p. 11, 195, at 11, 207 .

بانک اطلاعات قوانین کشور کاری از: دادگستری استان تهران و آقای علی مکرم وکیل پایه یک دادگستری

شماره انتشار :19

http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=22